PLURIPARENTALIDAD: UN NUEVO DESAFÍO PARA EL DERECHO DE FAMILIA. : Familia e Infiancia

PLURIPARENTALIDAD: UN NUEVO DESAFÍO PARA EL DERECHO DE FAMILIA.

Autores: Emmenengger, María E. ; Veiga, Alexandra ; Rezk, Giselle ; Piccininno, Carla; Achard, Alejandro ; Pérez, Micaela .

I) INTRODUCCIÓN:

El presente trabajo de investigación se originó en la convocatoria realizada por la Asociación Uruguaya de Magistrados y Operadores Judiciales de Familia Infancia y Adolescencia.

El tema que movilizó a los autores es la inquietud que les han generado ciertos fallos dictados recientemente, sobre todo a nivel latinoamericano, referidos a la pluriparentalidad o plurifiliación.

Los cambios que se suceden permanentemente en la institución de la familia -que son generados en las distintas realidades sociales- influyen directamente en las relaciones interpersonales e inciden imperiosamente en Derecho de Familia, implicando, un desafío constante para los operadores jurídicos en esta materia.

II) CONTEXTUALIZACIÓN DEL FENÓMENO:

El fenómeno que estudiaremos en el presente trabajo, y que denominaremos pluriparentalidad o plurifiliación, está dado por la posibilidad de que un niño, niña o adolescente tenga más de dos vínculos filiales.

Corresponde aclarar que si bien a nivel doctrinario se ha distinguido el concepto de pluriparentalidad del de plurifiliación, a los efectos didácticos del presente trabajo emplearemos ambos términos como sinónimos. No obstante, corresponde tener presente que se ha señalado que: “la expresión ´pluriparentalidades´ hace referencia a la relación social, afectiva y real en la que más de dos personas ahijan a una niña/o/e o adolescente (en adelante, NNNA) y que puede o no tener reflejo en un emplazamiento legal. Esta última circunstancia permite distinguir la pluriparentalidad de la ´purifiliación´; expresión que por su parte indica que el estado de familia de una persona se constituyó en razón de más de dos vínculos parentales con todos los efectos que el ordenamiento jurídico le atribuye”. ¹

Este fenómeno implica, por lo tanto, que tres o más personas adultas, estén dispuestas a ejercer el rol parental en relación a un niño, niña o adolescente y a asumir todas las obligaciones de su cuidado, inherentes a su crianza. El mismo puede darse de manera originaria, en forma previa al nacimiento del niño, niña o adolescente, o bien, en forma posterior o derivada. Por otra parte, es importante tener presente que los adultos involucrados, no necesariamente han de estar vinculados amorosa o afectivamente. ²

En el caso que lo estuvieran, estaríamos dentro de la órbita de lo que denominaremos como Relación Poliafectiva. Esta última, sería toda relación amorosa en la que participan más de dos personas en forma estable.

Por lo tanto, y tal como veremos más adelante, entre los adultos vinculados socioafectivamente en la crianza de un niño, niña o adolesccente, no necesariamente existirán vínculos sexuales, siendo irrelevante, tanto la orientación sexual de los mismos, así como la circunstancia de mediar o no convivencia entre todos los integrantes de las que llamaremos Familias Pluriparentales.

Hemos constatado en la experiencia del derecho comparado, que estas realidades han generado inconvenientes al momento de pretender reconocer estas uniones o familias, con los efectos jurídicos permanentes que ello conlleva y principalmente, en lo atinente a la filiación, cuando ejercen plena y libremente su voluntad procreacional, ejerciendo los derechos y cumpliendo los deberes inherentes a la misma.

De esta forma, corresponde considerar que los cambios suscitados en los nuevos modelos de familias, superan ampliamente a las previsiones legislativas, por lo que entendimos necesario detenernos para realizar un estudio sobre las posibles situaciones que podrían plantearse ante nuestros tribunales.

Se trata de un fenómeno que como se verá, nos obligará a repensar el instituto jurídico de la filiación, tal y como la conocemos actualmente, por el cual un niño, niño o adolescente únicamente puede estar vinculado a dos progenitores -regla binaria o principio de binarismo: binomio maternidad – paternidad. ³

Es así, que la presente investigación, pretende reunir elementos que faciliten el estudio de este fenómeno social y su dilucidación, no sin antes destacar, la alta complejidad técnica que caracteriza la materia de familia, no solo por el interés jurídico protegido, sino también, por la proliferación normativa que ha tenido lugar en los últimos años, a lo que debe agregarse, asimismo, la compatibilización entre las normas de Derecho interno con las que emanan de las Convenciones Internacionales.

De esta forma, se analizarán las normas y principios nacionales e internacionales que rigen la materia, así como los desarrollos doctrinarios y los recientes fallos jurisprudenciales del derecho comparado, esbozando finalmente, las conclusiones y reflexiones a las que arribó el equipo de trabajo.

III) NORMAS Y PRINCIPIOS DEL DERECHO NACIONAL

CONCEPTO DE FAMILIA: ⁴

En primer lugar corresponde analizar el concepto de familia en nuestro ordenamiento patrio. El Artículo 40 de la Constitución de la República, establece que: “La familia es la base de nuestra sociedad. El Estado velará por su estabilidad moral y material, para la mejor formación de los hijos dentro de la sociedad.”

Por su parte, el Artículo 12 del Código de la Niñez y la Adolescencia (en adelante: “CNA”), bajo el acápite “Derecho al disfrute de sus padres y familia”, regula lo siguiente: “La vida familiar es el ámbito adecuado para el mejor logro de la protección integral. Todo niño y adolescente tiene derecho a vivir y a crecer junto a su familia y a no ser separado de ella por razones económicas. Sólo puede ser separado de su familia cuando, en su interés superior y en el curso de un debido proceso, las autoridades determinen otra relación personal sustitutiva. En los casos en que sobrevengan circunstancias especiales que determinen la separación del núcleo familiar, se respetará su derecho a mantener vínculos afectivos y contacto directo con uno o ambos padres, salvo si es contrario a su interés superior. Si el niño o adolescente carece de familia, tiene derecho a crecer en el seno de otra familia o grupo de crianza, la que será seleccionada atendiendo a su bienestar. Sólo en defecto de esta alternativa, se considerará el ingreso a un establecimiento público o privado. Se procurará que su estancia en el mismo sea transitoria.” (el destacado nos pertenece)

Y el Artículo 51.3 del CNA, prevé dentro de las personas obligadas a prestar alimentos y orden de preferencia al “concubino o la concubina, en relación al o los hijos del otro integrante de la pareja, que no son fruto de esa relación, si conviven todos juntos conformando una familia de hecho.” (Destacado de quienes suscriben).

De esta forma, podemos observar que la legislación nacional ha utilizado distintos tipos de expresiones para referirse a la familia. Así las cosas, encontramos que se ha referido a: “su familia”; “otra relación personal sustitutiva”; “otra familia o grupo de crianza”; “familia de hecho”; entre otras.

Lo anterior, nos lleva a extraer que no solamente la familia biológica ha sido tenido en cuenta por nuestro legislador.

Por otra parte, el concepto de familia ha ido evolucionando y variando con el transcurso del tiempo, habiéndose ampliado el mismo, que originariamente tenía como base la institución del “Matrimonio”. Tal es así, que hoy en día, como vimos, los textos normativos reconocen expresamente a la “familia de hecho”.

Compartimos lo manifestado a este respecto por la MARIA DEL CARMEN DIAZ: “Anotamos con la doctrina más recibida que el instituto de familia explicado desde la matrimonialidad hoy ha decaído, no solamente en la doctrina, sino en las mismas normas, donde -por ejemplo- expresamente se reconoce la familia afín, en el art. 51 num 2 y 3 del CNA cuando establece como deudor subsidiario de alimentos al padre o madre afín, ya sea en una familia matrimonial o de hecho y este es el motivo por el cual compartimos lo expresado por LLOVERAS – SALOMÓN en cuanto a que ´… no se visualiza en la sociedad un solo modelo familiar, un solo tipo de familia, una sola clase de familia, aun cuando se pretenda legislar únicamente un solo modo de fundar o constituir una familia, que las leyes perfilan como la familia matrimonial. (…) Piénsese (…) en la procreación médicamente asistida, en las técnicas de trasplante de órganos, que ponen en juego los conceptos de vida y muerte, en los numerosos progresos científicos y biotecnológicos, entre otras circunstancias. Las leyes han permanecido por muchos años indiferentes a estas formas familiares…´. Pero, lentamente, se van dando respuestas, aún de modo tangencial, a la existencia de diversas familias que conviven en un solo universo: la familia matrimonial, la familia de convivientes, la familia monoparental, la familia ensamblada, entre otras” ⁵(el destacado nos pertenece).

Asimismo, corresponde tener presente que al analizar este tema, MABEL RIVERO expresó: “La importancia de la familia la encontramos declarada en el art. 40 de la Constitución de nuestro país al declarar que la familia es la base de nuestra sociedad. El Estado velará por su estabilidad moral y material, para la mejor formación de los hijos dentro de la sociedad.

Más allá de esto, no encontramos texto constitucional o legal que defina específicamente cómo se constituye la familia, lo cual es un acierto pues al día de hoy nos encontramos con determinadas formas de vida visualizadas socialmente como familia, que son ajenas totalmente a lo que históricamente se ha considerado familia.”

“(…) con el Código de la Niñez y la Adolescencia (ley N° 17.823 del 7 de setiembre de 2004) el legislador a texto expreso reconoció la existencia de una familia no originada en el matrimonio, a la que denominó familia de hecho.

Ello estuvo previsto en el art. 51.3 cuando dispuso el deber alimentario del concubino o la concubina respecto a los hijos del otro integrante de la pareja, que no son fruto de esa relación, si conviven todos juntos conformando una familia de hecho.” ⁶ (el destacado es de quienes suscribimos).

En similares términos, WALTER HOWARD luego de referir al art. 51.3 del Código de la Niñez y la Adolescencia, sostuvo: “Corolario de lo expuesto es que la familia ya no se estructura únicamente con relación a lazos derivados de la consanguinidad, sino que la comunidad de vida que produce aquella también puede fundarse en otros factores. Por lo dicho, es ineludible señalar que, cuando la fortaleza de los vínculos afectivos generados en el interior de la familia ensamblada da mérito para ello, es posible incoar las acciones de reclamación por responsabilidad cuando se le causa un daño por hecho ilícito a uno de sus componentes. Por ejemplo, nada impide que los menores puedan reclamar contra aquel que ilícitamente ha producido la muerte de quien actuaba como padre social o de crianza en el seno familiar.

Incluso, en la doctrina se plantea que cuando se produce la ruptura del segundo matrimonio o la muerte del padre a quien se le había confiado el menor, y este creó un vínculo psicológico y social significativo con el step parent, surge la duda acerca de si es posible que se pueda atribuir la guarda a ese sujeto, o bien que se le confiera un derecho de visita. Al respecto no puede perderse de vista que apartar totalmente a un menor de quien actuó como padre o madre, atentaría contra uno de los parámetros fundamentales a los cuales recurren los tribunales para decidir a quién se atribuye la tenencia de los sujetos infantiles en los conflictos familiares, como es el mantenimiento del statu quo. Ahora bien, aun cuando la duda puede presentarse en cuanto a la atribución de la tenencia y custodia cotidiana de los menores, es indiscutible que cuando se rompe la familia ensamblada, cabe reconocer a aquel miembro de la pareja que haya generado vínculos afectivos de cierta fortaleza con los hijos habidos por el otro en una relación anterior, un derecho de visitas, destinado a que no se produzca un quiebre de dichos lazos que perjudique a los menores (art. 38 in fine del C.N.A)”

“Así las cosas, lo cierto y lógico es concluir que no existe una noción de familia que pueda abarcar todas las formas en que las personas con vínculos de sangre y parentesco se han organizado a través de los tiempos; quizás ni siquiera sea posible hacerlo con referencia a la familia actual. En rigor, más que un tipo único de ´familia´, con validez universal, es más adecuado hablar de ´familias´, para de esa forma comprender las diversas estructuras en que se han organizado y se organizan, atendiendo a los disímiles momentos históricos y aspectos espaciales. Los modelos de familia no son constantes en las diversas épocas y los estudios de antropología cultural y de etnología han hecho conocer organizaciones familiares profundamente diferentes a las que constituyen nuestras tradiciones, donde las relaciones de parentesco son organizadas según criterios no siempre coincidentes con las relaciones biológicas de procreación”. ⁷(los destacados nos pertenecen)

Por lo que viene de verse, coincidimos con los autores citados, en cuanto a que, más allá de las distintas expresiones normativas que han sido relevadas respecto al concepto de familia, nuestro legislador no ha definido el modo de constitución de la misma, lo cual, en definitiva, permite acompasar los múltiples cambios que a dicho respecto se vienen produciendo socialmente en los últimos años; familias matrimoniales, de hecho o de convivientes, ensambladas, monoparentales, y por qué no, triparentales o pluriparentales.

No obstante lo anterior, y a efectos de la presente investigación, que como ya se mencionara, tiene su origen en la constatación de la multiparentalidad como opción de vida -que podría dar lugar a nuevos modelos de vínculos afectivos de crianza y de familia de hecho-, cabe analizar ahora el concepto de filiación, en atención a que, en definitiva, es dicho instituto, el que permite determinar jurídicamente a los miembros de una familia.

CONCEPTO DE FILIACIÓN

Resulta de especial trascendencia analizar el concepto y los tipos de filiación que existen en nuestro Derecho, para poder determinar si en definitiva, podría tener cabida la pluriparentalidad en el ordenamiento jurídico interno.

El derecho a la filiación fue regulado por el art. 23 del CNA, en cuanto estableció que: “Todo niño y adolescente tiene derecho a conocer quiénes son sus padres”.

GUSTAVO MIRABAL analiza y sintetiza desarrollos doctrinarios que se han realizado sobre este tema, señalando que: “La filiación ha sido definida por D’ANTONIO como “el lazo derivado de la sangre en su manifestación más próxima, el cual une a las personas en la relación paterno-filial, con proyecciones jurídicas”. SERRANO ALONSO, en tanto, la define como “la relación o vínculo que une a una persona con sus progenitores. Evidencia un lazo sanguíneo, carnal, biológico. Se es hijo por nacimiento de unos padres, lo cual constituye una circunstancia puramente natural, a la que ningún ser humano es ajeno. A los ojos del Derecho, sin embargo, la filiación consiste en algo más que una pura relación biológica. La filiación es esencialmente una relación de índole jurídica entre dos personas, padre o madre e hijo, es decir, es una relación de nacimiento elevada a la categoría de jurídica. La filiación para que produzca efectos jurídicos, tiene que ser conocida por el Derecho, tiene que estar reafirmada jurídicamente, porque, si esto no ocurre, el vínculo sanguíneo resulta, en principio, irrelevante. Podría decirse que una filiación existe en tanto en cuanto hay constancia registral de ella”. Precisa CAROZZI que “En lo que al derecho respecta, la filiación es una especie dentro del género del parentesco consanguíneo; se trata de un vínculo jurídico que nace en los casos establecidos por la ley, entre personas que descienden o se reputan descender, unas de las otras, o en los casos en que hubiere operado una adopción plena. El concepto jurídico, puede coincidir o no con el hecho biológico de la paternidad o maternidad. El hecho biológico normalmente sirve de presupuesto del vínculo jurídico filiatorio, pero también es posible que, por diversas circunstancias, el derecho opte por prescindir del mismo. En lo que respecta a la clasificación de la filiación, CALVO DE GROSS expresa: “Desde hace tiempo, podemos encontrar en el derecho comparado una clasificación de la filiación que tradicionalmente comprendía a las llamadas: i) filiación por naturaleza (cuando el hijo es fruto de la conjunción carnal de sus padres, unidos o no en matrimonio) y ii) filiación por adopción plena (cuando el hijo no es biológicamente hijo por lo menos de uno de sus padres adoptantes pero por la adopción queda emplazado como si hubiera nacido de los mismos). A estas dos categorías, debe agregársele una tercera, la filiación por progenitura jurídica donde el hijo no nace de la conjunción carnal de sus padres unidos en matrimonio, sin perjuicio de que hayan podido utilizar gametos de ambos, de uno o de ninguno y que también queda emplazado legalmente como hijo matrimonial.” Señala que en la filiación por naturaleza “el vínculo biológico debe concordar con el vínculo jurídico (el hijo matrimonial debe ser realmente el hijo de ese hombre y esa mujer unidos en matrimonio y el hijo no matrimonial debe ser realmente el hijo de quienes lo emplazan voluntariamente mediante el reconocimiento o de quienes resultan emplazados por sentencia. Si hay discordancia entre el vínculo biológico y el vínculo jurídico y el hijo no es del matrimonio o de los padres no matrimoniales, la ley establece un sistema de acciones de impugnación o contestación de la filiación, por el que se puede atacar el emplazamiento “legal” que no se compadece con el biológico y desplazar al hijo de la filiación que se le había atribuido y que no concordaba con sus orígenes, todo sin perjuicio de eventualidades penales.” Asimismo, respecto a la filiación matrimonial por progenitura jurídica sostuvo que “salvo en el caso de que la imposibilidad de procrear comprendiera a un hombre y a una mujer y la fertilización se haga con los gametos de ambos cónyuges, nunca va a haber concordancia entre el vínculo jurídico con el biológico y tampoco lo habrá cuando se trate de matrimonio de personas del mismo sexo, ya que en este caso por lo menos uno de los cónyuges no puede prestar su material genético para la concepción del hijo”. ^]Respecto a la noción de la progenitura jurídica, CABEZA LORIENTE y ALDECOSEA BAEZA expresaron que “Esta progenitura es incorporada en el ordenamiento nacional por la Ley N° 19.075 y su modificativa N° 19.119. Es una necesidad, ya que la progenitura biológica o la adoptiva, partían de presupuestos diversos. Acá la progenitura no es la resultante de una filiación por naturaleza, ni de una adopción, sino que la ley utiliza una ficción legal para reputar padre o madre de una criatura a una persona con la cual puede no tener vínculo biológico alguno. Esta norma tiene un doble objetivo, por un lado, conferir progenitura a alguien que biológicamente no la tiene, tal como en su momento lo había hecho la adopción, pero por otro lado, impedir al progenitor jurídico, arrepentirse de lo acordado y alegando discordancia biológica, tratar de apartarse del vínculo jurídico creado.” ⁸

Si consideramos los conceptos desarrollados a nivel doctrinario en el tema que nos convoca, podemos observar que, si bien la casuística es amplia, en los supuestos de pluriparentalidad o plurifiliación, podríamos estar ante situaciones mixtas, donde la filiación pretendida esté dada parcialmente por una filiación por naturaleza entre aquellos integrantes que eventualmente se encuentren unidos por un lazo biológico -el cual, como veremos más adelante en la jurisprudencia comparada, no necesariamente existirá- y asimismo, podría pretenderse simultáneamente, una filiación por ficción legal, similar o análoga, a la que en nuestro derecho se prevé para los casos de adopción, o para los pactos de progenitura jurídica al amparo de ley 19.167 de Técnicas de Reproducción Humana Asistida ⁹, en las cuales el vínculo biológico, no se encuentra presente.

A efectos de poder analizar la posibilidad o imposibilidad de amparar un accionamiento o pretensión de filiación por triparentalidad o incluso pluriparentalidad en nuestro medio, es menester considerar una serie de aspectos y derechos que se encuentran íntimamente vinculados a la misma, y los cuales necesariamente, habrán de abordarse además, con perspectiva de la infancia.

EL DERECHO A LA IDENTIDAD

El Art.25 del CNA regula el Derecho a la identidad, estableciendo la forma en la que el recién nacido deberá ser identificado al momento de inscribirse en el Registro de Estado Civil .

MARÍA DEL CARMEN DÍAZ, al analizar el concepto de identidad vinculado al emplazamiento filiatorio que nos convoca, expresó: “Respecto a la identidad, tanto en doctrina como en legislación existe discordancia en qué “identidad” se debe proteger jurídicamente a través del emplazamiento filiatorio: la biológica o la social. Es así que quienes entienden que debe ampararse la identidad biológica expresan que entre los derechos y prerrogativas esenciales e intransferibles del hombre y de la sociedad se encuentra el derecho de toda persona a conocer su propio origen, el cual tiene rango constitucional aunque no esté expresamente consagrado. Por su parte, quienes priorizan la identidad social entienden que existe al lado de la realidad biológica otra verdad que no puede ser ignorada: la verdad sociológica cultural y social, que también hace a la identidad de la persona humana. La identidad filiatoria, entonces, tiene también una perspectiva dinámica y presupone el arraigo de vínculos paterno filiares asumidos y recíprocamente aceptado por padre e hijo en función de ellos se refuerza la estabilidad del vínculo de filiación, privilegiando la realidad afectiva y social por sobre la biológica. (…) Creemos que independientemente de la posición que se asuma respecto a cuál identidad, deben protegerse ambas identidades, aunque no necesariamente por la vía del emplazamiento filiatorio, que surgen a partir de la maternidad o paternidad afín y de la que hemos denominado de “padre registral”, en tanto y en cuanto, dicha persona hubiera ejercido un rol en el que hubiera una identificación de padre o madre» ¹⁰ (el destacado nos pertenece).

Por su parte, el art. 26 del CNA, prescribe el derecho al nombre y apellidos familiares: “Todo niño tiene derecho, desde su nacimiento, a ser inscripto con nombre y apellido”.

Entendemos que adquiere especial relevancia las consideraciones efectuadas por WALTER HOWARD, con relación al derecho al nombre y a la identidad de la persona, y en especial, en lo que respecta al apellido, que en muchos casos, se trata de un elemento de individualización de la filiación de las personas: “Los apellidos son también elementos esenciales de individualización, que se determinan en general, aún cuando no exclusivamente, en atención a la filiación de la persona que las lleva. (…) Mientras en la filiación matrimonial se comunica de padres a hijos, en la extra matrimonial, esa comunicación no siempre es indispensable, como se verá (…). El apellido es la parte del nombre que normalmente es idónea para demostrar la situación familiar de la persona, su pertenencia a una familia. Mientras la persona se distingue por medio del nombre de pila de los otros componentes de su grupo familiar, se distingue a través del apellido de los sujetos que pertenecen a otros grupos familiares y que pueden tener su mismo nombre. Por lo que juntos, nombre y apellido, actúan para la identificación de la persona. Sin embargo, la posibilidad de que a ciertas personas se les atribuyan apellidos de “uso común”, con absoluta independencia de la familia en que están inmersas, determina que no siempre en el derecho positivo uruguayo, la asignación del apellido demuestra la pertenencia a una familia.” ¹¹

Asimismo, debemos considerar el art. 27 del mismo Código, que regula la forma en que se asignan los apellidos, de acuerdo con las distintas situaciones allí establecidas. En ese sentido tiene en cuenta: al hijo de matrimonio heterosexual u homosexual; hijo no matrimonial en caso de pareja heterosexual; hijo no matrimonial inscripto solo por su madre o por su padre; hijo no matrimionial que no es inscripto por ninguno de sus padres; hijo no matrimonial de padres desconocidos; casos de adopción por parte de parejas heterosexuales; cónyuges o concubinos entre sí; adopción por parejas homosexuales; cónyuges o concubinos entre sí ; adopción por una persona sola; adoptado adolescente.

Del análisis de esta norma se puede extraer que se prevé únicamente la posibilidad de asignación de dos apellidos, uno por cada progenitor. Y en los casos de ausencia de inscripción de uno de los progenitores, se regula la forma de asignar otro apellido.

A igual conclusión se arriba con respecto al derecho y deber de reconocer los hijos propios que regula el art. 28 del CNA.

Y los arts. 30 y 31 que establecen la capacidad de los padres para reconocer a sus hijos y las formalidades del reconocimiento, se refieren siempre a “los progenitores”, siendo importante destacar que nuestra legislación no prevé expresamente la posibilidad de asignación de más de dos apellidos.

Para el caso de la filiación extramatrimonial, y en los casos en que el hijo o hija sea reconocido luego de haber cumplido los trece años de edad, de conformidad con el artículo 32 ejusdem, tendrá derecho a expresar en forma ante el Oficial del registro de Estado Civil su voluntad de seguir usando los apellidos con que hasta entonces era identificado, la cual será anotada al margen de su partida de nacimiento. Al respecto, WALTER HOWARD señala que: “La opción del art. 32 es personalísima del hijo; y además es una manifestación de voluntad unilateral, no sujeta a plazos, incausada y no recepticia”. ¹²

EMPLAZAMIENTO FILIATORIO. LA FILIACIÓN MATRIMONIAL Y NO MATRIMONIAL.

Luego de haber analizado los conceptos de familia, filiación, y los derechos al nombre y a la identidad, vinculados principalmente a la pertenencia a una determinada familia, a continuación, consideraremos brevemente la clasificación de la filiación efectuada en nuestra legislación y las vías por las cuales se configura el emplazamiento en una filiación determinada, con la consecuencia del nacimiento de los derechos y deberes que de ella emergen.

Para ello, debemos tener presente que el CNA ha venido a sustituir la distinción de los tipos de filiación legítima o natural que es efectuada y que sigue actualmente contenida en nuestro Código Civil, por los conceptos de filiación matrimonial o no matrimonial.

Excede el objetivo del presente trabajo el análisis exhaustivo del emplazamiento de la filiación matrimonial y no matrimonial, así como las acciones de contestación de legitimidad o impugnación de filiación, no obstante lo cual, a continuación, es imperioso reseñar brevemente aquella normativa, principalmente contenida en el Código Civil, y la cual nos permitirá reflexionar sobre el tema que nos convoca.

Comenzaremos considerando el Código Civil, que en el TITULO VI al regular la paternidad y la filiación (vide arts 213 y 214) regula en primer lugar, la filiación matrimonial, considerando que tienen esta calidad quienes procedan de matrimonio civil o de adopción plena.

Y a su vez consagra la filiación por progenitura jurídica, para las personas que estén imposibilitadas biológicamente entre sí para la concepción, siempre que en forma previa a la fecundación del óvulo, acepten bajo acuerdo expreso y escrito ser progenitores jurídicos del hijo matrimonial.

Asimismo se establece la nulidad de todo acuerdo firmado entre cónyuges o concubinos relacionado a la concepción de un niño fruto de la unión carnal entre un hombre y una mujer.

Por otra parte, debemos considerar la reglamentación legal atinente a la celebración del matrimonio, donde el citado cuerpo normativo en su Art 83 establece: “El matrimonio civil es la unión permanente, con arreglo a la ley, de dos personas de distinto o igual sexo”. (Destacado de quienes suscriben).

Y a su vez la Ley 18.246 de Unión Concubinaria reguló en su artículo 2, que: “A los efectos de esta ley se considera unión concubinaria a la situación de hecho derivada de la comunidad de vida de dos personas…” (destacado de quienes suscriben)

Con respecto a la filiación no matrimonial el art. 227 del mismo Código, establece que son hijos no matrimoniales los nacidos de padres que en el acto de la concepción no estaban unidos por matrimonio. Y para obtener la calidad legal de hijos naturales deberán ser reconocidos o declarados tales, de acuerdo a lo que se establece por ley.

Y en ese sentido el art. 233 regula las formas de reconocimiento de un hijo natural, la que puede ser en forma expresa o tácita. El expreso será el que se realice por testamento, escritura pública o por la inscripción ante el Oficial de Estado Civil.

Por su parte el art. 234 preceptúa que el hijo natural podrá ser reconocido por su padre y su madre de común acuerdo o por uno solo de ellos.

En lo que refiere a esta filiación deberá complementarse con las disposiciones señaladas supra, a saber: artículos 23 a 33 del CNA.

Creemos que tiene especial relevancia, el artículo 240 del Código Civil, que establece las consecuencias del reconocimiento por más de dos personas, regulando que: “Si alguno fuese reconocido como hijo natural por más de un hombre como su padre, o por más de una mujer como su madre, no habrá prueba de paternidad o maternidad, mientras que uno de estos reconocimientos contradictorios no fuese excluido por sentencia que cause ejecutoria. Se atenderá en tal caso el reconocimiento que tuviese a su favor más presunciones o probabilidades.” (el destacado nos pertenece).

Por otra parte, en lo que respecta a la adopción, el Artículo 141 del CNA preceptúa: “(Prohibiciones).-A) Nadie puede ser adoptado por más de una persona a no ser por dos cónyuges o concubinos. No regirá esta prohibición para los esposos divorciados y para los ex concubinos siempre que medie la conformidad de ambos y cuando la guarda o tenencia del niño, niña o adolescente hubiera comenzado durante el matrimonio o concubinato y se completara después de la disolución de éste.” (el destacado nos pertenece).

En similar sentido se ha regulado la adopción del Código Civil al establecer en su artículo 245 que: “Nadie puede ser adoptado por más de una persona, a no ser por dos cónyuges…(Destacado de quienes suscriben).

Además de la prohibición de ser adoptado por más de dos personas, también debemos contemplar los siguientes artículos en materia de adopción:

Artículo 138 del CNA: “(Preservación de vínculos personales y afectivos con la familia de origen)” el art. refiere a la preservación de vínculos altamente significativos y favorables para el desarrollo integral de los NNA.

Artículo 139 del CNA: “(Adopción plena del hijo del cónyuge o concubino). Se permitirá la adopción plena por parte del nuevo cónyuge o concubino del padre o madre del hijo habido dentro del matrimonio o habido fuera del matrimonio reconocido del otro cónyuge o concubino, siempre que el niño, niña o adolescente haya perdido todo vínculo con el otro progenitor. En este caso, la filiación del niño, niña o adolescente será la que resulte de su vínculo con los padres adoptantes.

La sentencia que asigne la adopción al nuevo cónyuge o concubino determinará el desplazamiento de la patria potestad del progenitor con quien el niño, niña o adolescente haya perdido el vínculo hacia el adoptante.

Esta adopción solo podrá llevarse a cabo una vez respecto al niño, niña o adolescente.” (el destacado nos pertenece)

Artículo 139.1 del CNA: (Adopción con efecto limitado del hijo del cónyuge o concubino). En caso de que dicho niño, niña o adolescente mantuviera vínculos altamente significativos y favorables a su desarrollo integral con familiares del progenitor de quien se desvinculó o se considerare inconveniente o lesivo a sus derechos el desplazamiento de su estado civil de origen, el Juez podrá conceder en subsidio de la adopción plena, la adopción con efecto limitado que regula el artículo 139.2.

Artículo 139.2 del CNA: “(Adopción con efecto limitado) Esta adopción con efecto limitado solo podrá ser dispuesta en la situación comprendida en el artículo 139.1 y siempre que cuente con el asentimiento de ambos progenitores. Solo se concederá si el Juez estimase que este instituto es el más conveniente para el niño, niña o adolescente.

….

En todos los casos, se deberá tener en cuenta la opinión del niño, niña o adolescente.

Esta adopción producirá los siguientes efectos:

A) Deber recíproco de respeto entre el adoptante y el adoptado.

B) Deber de prestarse alimentos como primeros obligados.

C) Derecho a heredarse en los casos y con las distinciones previstas en los artículos 1027 y 1028 del Código Civil.

En esta adopción, el adoptado continúa perteneciendo a su familia de origen, donde conserva todos sus derechos.

Esta adopción será solo revocable, a solicitud del adoptado o de quien lo represente, por motivos graves.” (los destacados nos pertenecen)

En otro orden la Ley de Técnicas de Reproducción Humana Asistida (en adelante: “Ley de TRHA”) preceptúa:

Art. 2 “Las técnicas de reproducción humana asistida podrán aplicarse a toda persona como principal metodología terapéutica de la infertilidad, en la medida que se trate del procedimiento médico idóneo para concebir en el caso de parejas biológicamente impedidas para hacerlo, así como en el caso de mujeres con independencia de su estado civil…”

Y en el Art. 7 sobre todo literal d): “consentimiento por escrito de ambos miembros de la pareja o de la mujer en su caso…e) Ratificación por escrito de ambos integrantes de la pareja al momento de la inseminación e implantación”(Destacado de quienes suscriben)

Art. 14 “La donación de gametos no genera vínculo filiatorio alguno entre los donantes de gametos y el nacido, quienes tampoco tendrán entre sí ningún tipo de derechos ni obligaciones”.

Art. 21 “La identidad del donante será revelada previa resolución judicial cuando el nacido o sus descendientes así lo soliciten al juez competente, de conformidad con lo dispuesto en los arts 22, 23 y 24 de la presente ley. La información proporcionada no implicará en ningún caso la publicidad de la identidad de los donantes ni producirá ningún efecto jurídico en relación a la filiación…”.

IV) NORMAS Y PRINCIPIOS DEL DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS.

A la hora de iniciar una investigación sobre la posibilidad de pluriparentalidad corresponde analizar la compatibilidad con el derecho internacional de los derechos humanos, la cual ha reconocido que los niños, niñas y adolescentes se encuentran en una condición especial, debido a la etapa vital que atraviesan.

Así la Convención Americana de Derechos Humanos en su artículo 19 establece: “todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado”.

Esto implica un plus de obligaciones que debe asumir el Estado, cuando trata temas referidos a esta población, que está en un proceso de desarrollo.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante “CIDH”) ha manifestado que “Tal como se señalara en las discusiones de la Convención sobre los Derechos del Niño, es importante destacar que los niños poseen los derechos que corresponden a todos los seres humanos –menores y adultos- y tienen además derechos especiales derivados de su condición, a los que corresponden deberes específicos de la familia, la sociedad y el Estado ¹³”

El principio rector que debe guiar a las autoridades estatales es el interés superior del niño, tal lo establece el artículo 3 de la Convención de Derechos del Niño:

“En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño.”

“En el mismo sentido, conviene observar que para asegurar, en la mayor medida posible, la prevalencia del interés superior del niño, el preámbulo de la Convención sobre los Derechos del Niño establece que éste requiere “cuidados especiales”, y el artículo 19 de la Convención Americana señala que debe recibir “medidas especiales de protección”. En ambos casos, la necesidad de adoptar esas medidas o cuidados proviene de la situación específica en la que se encuentran los niños, tomando en cuenta su debilidad, inmadurez o inexperiencia ¹⁴”

En este contexto, tanto la normativa como las decisiones judiciales que se adopten en esta materia, deben ser respetuosas de los principios y estándares que se derivan del derecho internacional de los derechos humanos, siendo imperativa, la adopción por parte de las autoridades competentes, de aquellas medidas necesarias para asegurar la plena vigencia de todos los derechos de los niños, niñas y adolescentes, que así les aseguren el disfrute efectivo de todos sus derecho,s en igualdad de condiciones y sin ninguna forma de discriminación.

Por lo tanto, en el marco de la Convención Americana de Derechos Humanos, deviene imperativa la adopción de medidas especiales y diferenciadas ¹⁵para la protección de niños, niñas y adolescentes, de conformidad con los principios desarrollados ut supra.

GUSTAVO MIRABAL, al analizar el concepto de familia , se refirió a las conclusiones extraídas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos y en este punto expresó:“La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha definido a la familia como núcleo central de protección^]. Adjudica la protección del niño tanto al Estado, como a la familia, junto a la comunidad y la sociedad a la que el niño pertenece. El niño – dice la Corte y según lo reconoce el art. 16 del Protocolo de San Salvador – tiene derecho a crecer al amparo y bajo la responsabilidad de sus padres . “El disfrute mutuo de la convivencia entre padres e hijos constituye un elemento fundamental en la vida de la familia. La familia a que todo niño o niña tiene derecho es, principalmente, a su familia biológica, la cual incluye a los familiares más cercanos, la que debe brindar la protección al niño y ser objeto primordial de medidas de protección por el Estado. La Corte ha expresado –remitiéndose a conceptos de la Corte Europea de Derechos Humanos – que la vida familiar no está reducida únicamente al matrimonio, y debe abarcar otros lazos familiares de hecho, donde las partes tienen vida en común por fuera del matrimonio^]. El concepto de familia es amplio y debe admitir diferentes expresiones y opciones personales y culturales. El concepto de familia para la Corte no es cerrado, ni se protege un solo modelo de la misma. Por otra parte el vocablo familiares debe entenderse en sentido amplio, abarcativo de todas las personas vinculadas por un parentesco cercano. Nada hay, por otra parte, que indique que las familias monoparentales no puedan brindar cuidado, sustento y cariño a los niños. Así la Corte ha manifestado en el caso Atala Riffo y Niña vs. Chile que: “…la determinación del interés superior del niño, en casos de cuidado y custodia de menores de edad se debe hacer a partir de la evaluación de los comportamientos parentales específicos y su impacto negativo en el bienestar y desarrollo del niño según el caso, los daños o riesgos reales y probados, y no especulativos o imaginarios. Por tanto, no pueden ser admisibles especulaciones, presunciones, estereotipos o consideraciones generalizadas sobre características personales de los padres o preferencias culturales respecto a ciertos conceptos tradicionales de familia”. En lo que refiere al caso concreto, la Corte expresa que “La Corte considera que no son admisibles las consideraciones basadas en estereotipos por la orientación sexual, es decir, pre-concepciones de los atributos, conductas o características poseídas por las personas homosexuales o el impacto que estos presuntamente puedan tener en las niñas y los niños”. Y aventando toda sombra de sospecha, sostiene que los órganos jurisdiccionales, “deben propender, precisamente, por enfrentar las manifestaciones intolerantes y discriminatorias, con el fin de evitar la exclusión o negación de una determinada condición”. La Corte adjudica a la familia el deber de proporcionar la mejor protección de los niños contra el abuso, el descuido y la explotación. Citando a las Directrices de Riad, atribuye a la familia ser la unidad central de integración social primaria del niño. Debe precisarse que el concepto de familia puede variar de una cultura regional a otra, lo que está previsto en el art. 5 de la Convención Internacional de los Derechos del Niño, que establece que los Estados “respetarán las responsabilidades, derechos y deberes de los padres, o en su caso de los miembros de la familia ampliada o de la comunidad, según establezca la costumbre local (…)”. Reconoce por otra parte el derecho del niño a vivir con su familia, que es la llamada a satisfacer sus necesidades materiales, afectivas y psicológicas ^].

(…) En cuanto al alcance del concepto de familia, citando a la Corte Europea de Derechos Humanos, la Corte expresa que la vida familiar no está reducida únicamente al matrimonio, debiendo abarcar otros lazos familiares de hecho donde las partes tienen vida en común fuera del matrimonio. En un mismo sentido, en el caso Forneron e Hija vs. Argentina, la Corte conceptuó que en la Convención Americana no se ha determinado un concepto cerrado de familia, ni mucho menos se protege sólo un modelo de la misma. El término familiares debe ser entendido –dice la Corte- en sentido amplio, abarcativo de todas las personas vinculadas por un parentesco cercano. Tampoco hay nada que indique que las familias monoparentales no puedan brindar cuidado, sustento y cariño a los niños^]. La orientación sexual de los padres (o tutores), al amparo del principio de no discriminación, es irrelevante a los efectos de esta protección, como queda claro en el caso Atala Riffo y Niñas vs. Chile. Atento a su ámbito de aplicación multicultural, la Convención Internacional de los Derechos del Niño debe reconocer, a los efectos de amparar a la familia, la costumbre local, como edicta el art. 5 de la Convención. Asimismo previene contra las interferencias estatales, en el normal desenvolvimiento de la familia, señalando como una de las más graves la división de una familia, pues incluso las separaciones legalmente habilitadas de un niño de su familia biológica, sólo proceden si están debidamente justificadas en el interés superior del niño y son excepcionales y, en lo posible, temporales^]. Es así que el art. 9 de la Convención Internacional de los Derechos del Niño provee sobre este punto que los Estados partes velarán porque el niño no sea separado de sus padres excepto cuando las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y procedimientos del caso, que la separación es necesaria en el interés superior del niño. A vía de ejemplo prevé el caso del niño víctima de maltratos o descuidos por sus padres, o cuando éstos viven separados y debe adoptarse una decisión acerca del lugar de residencia del niño. Aún este caso, los Estados respetarán el derecho del niño separado de uno o ambos padres de mantener relaciones personales y trato directo con ambos padres, de modo regular, salvo si esto resulta contrario al interés superior del menor. Por tanto, debe asegurarse la permanencia del niño en su núcleo familiar, quien no puede ser separado de ella sin estar tal circunstancia justificada por el interés superior del niño^]. Como consecuencia del lugar preeminente y central de protección a los derechos del niño que se adjudica a la familia, la carencia de recursos materiales jamás podrá ser fundamento único para una decisión que suponga la separación del niño. La familia y el niño asimismo están protegidos por la prohibición a toda injerencia arbitraria o abusiva en la vida privada de las personas, según la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.” ¹⁶(Destacados de quienes suscriben).

Con relación a la protección del derecho a la familia, debemos destacar que la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado en su Opinión Consultiva OC-17/02 que: “El niño tiene derecho a vivir con su familia, llamada a satisfacer sus necesidades materiales, afectivas y psicológicas. El derecho de toda persona a recibir protección contra injerencias arbitrarias o ilegales en su familia, forma parte, implícitamente, del derecho a la protección de la familia y del niño, y además está expresamente reconocido por los artículos 12.1 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, V de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, 11.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 8 de la Convención Europea de Derechos Humanos”.

Asimismo el Protocolo de San Salvador en su artículo 16 establece que: “Todo niño sea cual fuere su filiación tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado…”

Por su parte, la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad en su art. 23 num 3 estableció asimismo que: “Los Estados Parte asegurarán que los niños y las niñas con discapacidad tengan los mismos derechos con respecto a la vida en familia…”

La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad, por lo tanto, el derecho a la protección de la misma está consagrado en una multiplicidad de textos. La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre cuyo artículo VI establece que “Toda persona tiene derecho a constituir familia, elemento fundamental de la sociedad, y a recibir protección para ella”. En igual sentido , la Convención Americana de Derechos Humanos reconoce el derecho a la protección de la familia en su artículo 17.

Ahora bien, cabe precisar, como viéramos supra, que no existe un solo modelo de familia, ya que depende de muchos factores y el mismo ha evolucionado con el tiempo. Esto fue objeto de análisis por la CIDH quien ha señalado “Este Tribunal ha dicho anteriormente que en la Convención Americana no se encuentra determinado un concepto cerrado de familia, ni mucho menos se protege sólo un modelo de la misma” ¹⁷, en tal sentido y refiriéndose a la familia indigena reconoce el significado especial que tiene la convivencia familiar en el contexto de la familia “la cual no se limita al núcleo familiar sino que incluye a las distintas generaciones que la componen e incluso a la comunidad de la cual forma parte”, ¹⁸ o la familia monoparental ¹⁹.

En igual sentido se expresa el Comité de los Derechos del Niño señalando que “el término ‘familia’ debe interpretarse en un sentido amplio que incluya a los padres biológicos, adoptivos o de acogida o, en su caso, a los miembros de la familia ampliada o la comunidad, según establezca la costumbre local , de conformidad con el artículo 5 de la Convención sobre los Derechos del Niño, y que las previsiones del artículo 9 relativo a la separación de las niñas y los niños de los progenitores, es aplicable “a cualquier persona que tenga el derecho de custodia, los tutores legales o habituales, los padres adoptivos y las personas con las que el niño tenga una relación personal estrecha. ²⁰

Por otra parte, en relación al nombre, corresponde tener presente que la Convención Americana de Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) establece: “Artículo 18. Derecho al Nombre. Toda persona tiene derecho a un nombre propio y a los apellidos de sus padres o al de uno de ellos. La ley reglamentará la forma de asegurar este derecho para todos, mediante nombres supuestos, si fuere necesario”.

A este respecto, la CIDH ha señalado que el Estado debe asegurar que el niño tenga el derecho al nombre que le dieron sus padres, el cual se encontraría afectado en caso de ser separado de su familia biológica y obligado a vivir con otra familia, modificando su nombre. Así, se ha pronunciado entendiendo que: “Los Estados deben garantizar que la persona sea registrada con el nombre elegido por ella o por sus padres, según sea el momento del registro, sin ningún tipo de restricción ni interferencia en la decisión de escoger el nombre y, una vez registrada la persona, que sea posible preservar y restablecer su nombre y su apellido”. ²¹

V) ANÁLISIS LEGISLATIVO, DOCTRINARIO Y JURISPRUDENCIAL INTERNACIONAL

Los cambios operados socialmente respecto a los distintos modelos de familia, han generado la necesidad de su estudio a nivel jurídico y, en este sentido, resulta interesante analizar las tendencias que se vienen dando a nivel internacional sobre nuestra temática.

A continuación, se procederá a realizar un relevamiento comparado sobre legislación, desarrollos doctrinarios y casos jurisprudenciales que han tenido lugar en diferentes países.

LEGISLACIÓN

Comenzaremos por Estados Unidos, donde en el Estado de California, en el año 2012, el Senado aprobó la ley de derecho de familia, paternidad, custodia y manutención de los hijos. La misma admite la posibilidad de establecer vínculo filial con más de dos personas, la cual deberá ser declarada judicialmente y siempre que sea en beneficio del interés superior del niño.

Asimismo, en Delaware y el Distrito de Columbia se han sancionado leyes que permiten a los niños, niñas y adolescentes tener más de dos progenitores. Esto es, se permiten terceros padres, que ejercen el rol como tales en los hechos, teniendo los mismos derechos y responsabilidades que los padres adoptivos y pasando a ser padres legales. ²²

Por otra parte, en Columbia Británica, Canadá, en marzo de 2013 se sancionó una ley que “regula a nivel local la filiación en los casos de fertilización asistida y permite anotar hasta cuatro personas en la partida de nacimiento. Los donantes pueden ser reconocidos como padres, siempre y cuando todos los involucrados firmen un acuerdo previo a la concepción.” ²³

Al comentar y analizar las legislaciones comparadas, AGUSTINA BLADILO expresó: “Dos experiencias legislativas a revisar podrían ser las vigentes en Canadá (Columbia Británica y Ontario) y Estados Unidos. La primera de ellas prevé un trámite administrativo de reconocimiento de parentalidades múltiples sobre la base del reconocimiento de la autonomía de la voluntad para casos de pluriparentalidad originaria derivadas de TRHA y filiación biológica (solo en el Estado de Ontario) que hayan sido contempladas en un acuerdo por escrito de forma previa a la concepción del niño/a. La legislación de Ontario por ejemplo, fija un límite de hasta cuatro partes en el acuerdo. En Estados Unidos, las legislaciones de los Estados de Maine y California por el contrario, regulan un trámite judicial y condicionan el reconocimiento legal de la pluriparentalidad si ello responde al interés superior del niño. El alcance del reconocimiento recae únicamente en supuestos de pluriparentalidad derivada; por lo que únicamente es hábil respecto a filiaciones biológicas u adoptivas. Tanto en California (Estados Unidos) como en Ontario (Canadá) se regulan los efectos jurídicos de este reconocimiento.” ²⁴

Recientemente en Cuba se aprobó el nuevo “Código de las Familias” (Ley 156/2022), que consagra la filiación socioafectiva con iguales efectos jurídicos que las demás . A su vez, reconoce “las distintas formas de organización de las familias, basadas en las relaciones de afecto, se crean entre parientes, cualquiera que sea la naturaleza del parentesco, y entre cónyuges o parejas de hecho afectivas. 3)Los miembros de las familias están obligados al cumplimiento de los deberes familiares y sociales sobre la base del amor, el afecto, la consideración, la solidaridad, la fraternidad la coparticipación, la cooperación, la protección, la responsabilidad y el respeto mutuo”

Y al referirse a los tipos y fuentes de filiación consignó en el art. 50 “ La filiación puede tener lugar por: a) la procreación natural, que da lugar a la filiación consanguínea; b) el acto jurídico de la adopción, que da lugar a la filiación adoptiva; c) la voluntad expresada para construir la maternidad o la paternidad de las personas comitentes a través del uso de cualquier técnica de reproducción asistida, que da lugar a la filiación asistida ; y d) el reconocimiento judicial de los vínculos filiales socioafectivos que se construyen a partir de la posesión de estado de hija o hijo respecto de madres y padres, que da lugar a la filiación socioafectiva.

2-La filiación incluye tanto los vínculos de procreación y progenitura como los vínculos sociales y afectivos que hacen que una persona ostente la condición de madre , padre, hija o hijo.

Art. 51. Efectos de la filiación.1. Toda filiación, cualquiera sea su fuente, produce los mismos efectos jurídicos.”

FALLOS JURISPRUDENCIALES Y APORTES DOCTRINARIOS.

En el año 2007, un Tribunal de de Ontario, Canadá, dictaminó que un niño de cinco años de edad tenía tres padres legales (la madre biológica, la pareja de la madre, y el padre de la madre). ²⁵ El fallo ha sido sintetizado de la siguiente manera: “En Ontario (Canadá), en enero de 2007, el Tribunal de Apelaciones dictaminó que un niño puede tener tres padres legales, luego que se planteara el reclamo de una pareja de lesbianas que habían obtenido la ayuda de un amigo para tener un hijo. En un principio, solo la madre y el padre biológico del niño fueron reconocidos como progenitores. El tribunal decidió que tanto la madre biológica como así también su esposa, sean reconocidas legalmente como madres del niño y que su padre biológico continúe emplazado como tal.» ²⁶

Por otra parte, en Pennsylvania, también en el año 2007, un Tribunal sentenció que tres personas eran padres legales de un niño en un caso similar: dos madres -quienes eran pareja- y un padre -el donante de esperma- entendiendo que los tres tenían todas las obligaciones derivadas del cuidado parental. ²⁷

Respecto a la jurisprudencia de Estados Unidos, corresponde destacar que MARIANNA CHAVES y ENRIQUE VARSI ROSPIGLIOSI señalan que: “Antes del reconocimiento de tres padres en la titularidad, y en el ejercicio pleno de las responsabilidades parentales, en algunos casos en los Estados Unidos ya se estaba reconociendo el derecho de los contactos personales de un tercer padre con el niño, como el caso La Chapelle V.Mitten, juzgado por el tribunal de Apelaciones de Minnesota en 2020. La Sra. Mitten dio a luz a un niño como resultado de la inseminación artificial a partir del esperma donado por el Sr. La Chapelle. Cuando Mitten y su pareja cortaron las visitas de La Chapelle con el niño, este inició un procedimiento de investigación de paternidad. Cuando más tarde Mitten y su compañera pusieron fin a su relación, las partes iniciaron varios procedimientos para determinar los derechos de custodia y visita. La Corte concedió a Mitten la custodia física del niño con la condición que ella viva en Michigan y el ejercicio conjunto de las responsabilidades parentales entre ella y su ex compañera. Además de las visitas, a La Chapelle fue asegurado el derecho a participar en las decisiones importantes que afectan a la vida de su hijo.” ²⁸

En Brasil, por otra parte, también se encuentran fallos en este sentido, recogiendo supuestos de lo que dieron el nombre de “multiparentalidade”. Así, la Sala Civil Octava del Tribunal de Justicia de Rio Grande do Sul permitió la inscripción de una niña como hija de tres progenitores, dos madres y un padre. En dicha sentencia de febrero de 2015, se expresó: “la ley no puede cerrar los ojos o alejarse de este hecho social que exige la legalización, principalmente porque el reconocimiento milita en favor del menor”. Asimismo, el Segundo Tribunal de Brasil, Estado de Santa Catarina, en julio de 2015, hizo lugar en forma previa al nacimiento de un bebé, a que el mismo tendría derecho a ser inscripto -en su certificado de nacimiento- como hijo de sus dos madres y de su padre, en virtud de las nuevas formas de composición multiparental, por las cuales, en dicho caso, un matrimonio de dos mujeres y un hombre decidieron tener un hijo. En el fallo se sostuvo y se fundamentó lo siguiente: “Concedo la solicitud que busca preservar lo que ya corresponde a la realidad familiar, dada la prevalencia del afecto que expresa jurídicamente lo que está ocurriendo en el mundo real, la complejidad humana, y el interés del niño por nacer, que recibe el reconocimiento en examen, desde ahora: dos madres y un padre”. ²⁹

Conjuntamente, debemos destacar que en dicho país y vinculado con el tema a estudio, RODRIGO DA CUNHA PEREIRA ha profundizado sobre el concepto de poliamor o como preferimos denominar, familia poliafectiva y refiriéndose al mismo, sostuvo que se trata de la unión conyugal formada por más de dos personas que viven en interacción y reciprocidad afectiva entre sí. Agrega que es una relación amorosa simultánea, consensuada, receptiva e igualitaria que no tiene como principio y necesidad la monogamia, estableciendo su particular código de lealtad y respeto, con hijos o no, constituyendo una familia conyugal en la que tres o más personas comparten un vínculo romántico. Relación ésta, que puede tener lugar en hogares separados o conviviendo bajo el mismo techo.

El autor señala que en Brasil se realizó el primer registro de unión poliafectiva en una Notaría Pública de Tupã, en el interior del Estado de São Paulo, de un trío formado por dos mujeres y un hombre, que plasmaron en una “Escritura Declaratória de União Poliafetiva” , y llevando tres años en esta relación y bajo el mismo techo. No obstante ello y, si bien este tipo de relaciones han ido en aumento, el Consejo Nacional de Justicia de Brasil, con fecha 28 de junio de 2018, prohibió o recomendó que los notarios que no realicen tales escrituras (Solicitud de Providencia No. 0001459-08.2016.2.00.0000). ³⁰

Continuando con la jurisprudencia brasileña, el Supremo Tribunal Federal de Brasil en el año 2016 (898.060-SC) reconoció la pluriparentalidad en un caso en el que una niña fue reconocida por el esposo de su madre que la cuidó como si fuese suya. Posteriormente el progenitor, una vez comprobado que era el padre biológico reclamó inscribirla como su hija. Finalmente el Tribunal Supremo reconoció el derecho de ambos a ser progenitores. En el fallo se consignó: “La paternidad socioafectiva, declarada o no en el registro público, no impide el reconocimiento del vínculo de filiación concomitante basado en el origen biológico, con todas sus consecuencias patrimoniales y extrapatrimoniales…Resulta imperioso reconocer, a todos los fines de derecho, los vínculos parentales de origen afectivo y biológico, a fin de proveer la más completa y adecuada tutela a los sujetos involucrados; la omisión legislativa en cuanto al reconocimiento de los más diversos diseños familiares no puede servir de excusa para negar protección a situaciones de parentalidad.

En el campo de la familia se entiende que la dignidad humana exige la superación de los obstáculos impuestos por diseños legales al pleno desarrollo de los formatos de familia construidos por los propios individuos en sus relaciones afectivas interpersonales.” ³¹

En un caso similar, en Colombia, la Corte Suprema de Justicia sostuvo que: “El reconocimiento de esta pluralidad de vínculos no ha sido extraña a nuestra tradición jurídica, impulsada por una realidad sociológica que ha transformado la noción de familia, al punto que se ha propendido por su salvaguarda. Es pacífico que el esquema o paradigma original de la familia ha ido y seguirá adaptándose conforme pasa el tiempo, por cuanto la sociedad presenta novedosas formas de interrelación, dejando atrás la concepción de que la familia únicamente es la de un hombre y una mujer que deciden conformarla y sus hijos comunes, sino que puede tener diversas expresiones, como por ejemplo las familias ensambladas, monoparentales, heteroafectivas, homoafectivas, ampliadas e, incluso, pluriparentales…Modernamente, en algunas legislaciones que comparten nuestra tradición jurídica, se ha desarrollado el concepto de la multiparentalidad, multiparentesco o plurifiliación, en donde se ha precisado que el parentesco no siempre se asocia al vínculo consanguíneo,, cierto o presunto, sino que puede enmarcar la voluntariedad (…) La Variedad de posibilidades que, amén de los adelantos tecnológicos, pueden servir para la procreación, como sucede con donantes de material genético, reproducción asistida, gestación subrogada, etc, muestran que en el proceso de concepción y nacimiento pueden intervenir múltiples personas, muchas de las cuales no se limitan a intromisiones puntuales sino que alcanzan tintes de permanencia, que reclaman un nuevo entendimiento del parentesco y han traído consigo preguntas sobre quiénes son los ascendientes, más allá de la genética, para fincar en la intencionalidad un insumo importante de la condición de progenitor.” ³²

Por su parte, en Argentina, son varios los autores han tratado el tema que nos convoca, en su gran mayoría, analizando y comentando diversos fallos que se han ido pronunciando al respecto en su foro.

Así, AGUSTINA BLADILO, al analizar esta temática, entendió que la pluriparentalidad viene a poner en crisis la regla binaria, por la cual nadie puede tener más de dos vínculos filiales, y que es recogida en los arts. 558 y 578 del Código Civil y Comercial de la Nación, de dicho país. Y sostuvo: “El peso del número dos no es otra cosa que la consecuencia del privilegio histórico, cultural y normativo con el que se ha robustecido a la familia heterosexual matrimonial. El derecho de familia, como parte de la cultura dominante, ha consagrado al número dos. Al construir relaciones entre el sexo, el matrimonio y la procreación y al conceptualizar a cada uno como una práctica de a dos, el Derecho de familia toma como su paradigna a la pareja o al par (…) El Estado – a través de sus políticas públicas, sus normas-, los medios de comunicación, la Iglesia, la academia, presentan a las díadas como configuraciones superiores. A este tipo de configuración se las inviste de madurez, compromiso y estabilidad, como si toda pareja tuviera esos atributos y como si otras configuraciones no pudieran tenerlos. (…)”. ³³Asimismo, agrega que: “El cuestionamiento de la máxima binaria respecto al numerus clausus de vínculos filiales que una persona puede tener se inscribe en un contexto amplificador y pluralista que la Argentina viene recorriendo en los últimos años como corolario de profundas y numerosas modificaciones legislativas.” ³⁴

De este modo, la autora pasa a desarrollar dos conceptos fundamentales para el reconocimiento de la pluriparentalidad: la voluntad y la socioafectividad. “La socioafectividad se inscribe entonces dentro de lo que el Derecho argentino denomina identidad en sentido dinámico. (…) Por otro lado, la voluntad está asociada directamente con una decisión libre y autónoma de encarar y/o concretar un proyecto de vida y familiar determinado. (…) Desde el momento en que se reconoce la posibilidad de realización de TRHA heterólogas, es decir, con material genético de un tercero ajeno al proyecto familiar encargado por la persona o personas que desean convertirse en progenitores, es que lo biológico debe dejar un espacio- en el mismo escalón o nivel- para la voluntad.” ³⁵

Por su parte, MATÍAS PARRA, explica la influencia de la socioafectividad en la regulación del Derecho de las Familias actual y en las decisiones jurisdiccionales que han reconocido recientemente nuevos modelos familiares, como la pluriparentalidad, expresando que: “… frente a una sociedad en constante evolución existen aún hoy un sinfín de discusiones que ponen en crisis ciertos principios o máximas en pos del reconocimiento de una mayor autonomía de la voluntad y libertad en cuanto a la organización de la vida familiar se refiere”. ³⁶

Dicho autor destaca que la socioafectividad hace referencia a “las relaciones que surgen del afecto entre dos o más individuos; en rigor hablamos de relaciones entre personas que guardan entre sí una vinculación estrecha y semejante a otra específicamente regulada y cuyos efectos jurídicos se desean” ³⁷Y agregó que: “(…) la socioafectividad llegó para replantearnos y analizar la efectividad de nuestras normas vigentes, un nuevo punto de partida y el norte hacia donde deberíamos mirar. Nos obliga a (re)pensar entre otras cosas los vínculos filiales. Nos hace ver cómo el orden público familiar cede en algunos supuestos fácticos, más aún cuando entra a jugar el interés superior del niño o la autonomía de la voluntad (…)” ³⁸

Con relación a la socioafectividad, también se ha pronunciado MARISA HERRERA, quien sostuvo: “la socioafectividad observa un rol esencial a tal punto de desestabilizar el régimen legal establecido (…)la justicia se ha tenido que topar, en tantísimas oportunidades, a la obligación de dilucidar qué hacer ante una situación fáctica en la cual prima un vínculo afectivo consolidado entre un niño y sus guardadores quienes pretenden ser reconocidos como guardadores con miras a una adopción” Y agregó que: “(…) la postura que mejor responde al principio rector del interés superior del niño, niña o adolescente, es aquella que defiende, resguarda y respeta el vínculo socioafectivo”. ³⁹

MARIANA DE LORENZI, al profundizar sobre el tema, expresó: “En nuestro derecho, Kemelmajer de Carlucci habla del ´parentesco social afectivo´, al que define como ´… la relación que surge entre personas que, sin ser parientes, se comportan entre ellos a modo y semejanza, produciéndose´… lo que ha dado en llamarse desencarnación, o sea el debilitamiento del elemento carnal o biológico en beneficio del elemento psicológico y afectivo. En muchos casos, en ausencia del vínculo biológico, los miembros de la relación sólo cuentan con el afecto y la voluntad como elementos para filiarse, de allí el papel preponderante para establecer el vínculo de parentesco con el hijo que desempeña la voluntad de asumir las funciones y responsabilidades parentales (…) Kemelmajer de Carlucci anuncia una apertura al afecto como concepto jurídico, destacando que los operadores del derecho hayan “…empezado a pensar que, en numerosas ocasiones, las relaciones familiares deberían moverse más en el ámbito de la afectividad que en el de los lazos biológicos o genéticos, o en el de la regulación legal única…” ⁴⁰

A propósito, no podemos dejar de mencionar que AIDA KEMELMAJER refiere a la socioafectividad como un elemento a tener en cuenta al momento de determinar la filiación, y lo ha abordado al analizar aquellos supuestos en los cuales, el amparar una acción de impugnación de filiación no matrimonial, apareja para el niño, niña o adolescente, el desplazamiento “de un estado filial consolidado sobre la base de un vínculo socio-afectivo, que no coincide con el dato genético”. En ese contexto, vincula al derecho a la identidad -en sus fases estática y dinámica- con la determinación de los lazos de filiación; centrando el debate, en la determinación de si sólo hay una verdad biológica -como única verdad que debe primar- o si por el contrario, hay otras verdades, y, de ser así, si la regulación al momento de determinar los vínculos filiales, las debería de considerar. ⁴¹ Al respecto, sostuvo lo siguiente: “Por mi parte, sigo adhiriendo a quienes piensan que aún en el ámbito de filiación, no existe una única verdad; hay varias: la biológica (o en su aspecto más estricto, genética, sustentada en los llamados lazos de sangre); la sociológica (que genera la posesión de estado); la de la voluntad individual (del que quiere ser padre o madre), la del tiempo (que vivifica y refuerza el vínculo con cada nuevo día); la afectiva (padre es el que ama y protege). No creo, por lo tanto, que las que asientan sobre esas bases puedan ser llamadas filiación ´por ficción´. (…) voy más allá, pues en algunos casos, admito que se rechace la impugnación y, consecuentemente, el nombre se conserve porque se mantiene la vinculación filiatoria”, aclarando, más adelante, que “Este trabajo se refiere al derecho a no ser privado de los vínculos de parentesco; o sea, ser hijo, ser padre, aunque se carezca de vínculos genéticos.” ⁴²(los destacados nos pertenecen). La autora cuestiona si la regla que determina que la filiación no matrimonial -o por naturaleza- es pasible de impugnación por pruebas genéticas, debe imponerse, o si en cambio, se deben reconocer excepciones, fundamentalmente en aquellos casos en que ello implique despojar a la persona de una situación jurídica que no quiere perder, por haber forjado a lo largo del tiempo una identidad socio-afectiva, afirmando: “Mi respuesta es que la verdad genética no debe erigirse valor absoluto a la hora de determinar jurídicamente la filiación por naturaleza; es sólo un punto de partida; en algunos casos, el derecho debe inclinarse a favorecer ciertos factores socioculturales; sólo así responderá a los criterios actuales sobre el rol y las funciones de la familia.” Así, releva que “La regla de que la identidad biológica protege el interés superior del niño no es absoluta” resaltando, en dicho contexto, algunos votos de precedentes de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que también estimamos pertinentes para nuestra investigación, por cuanto expresa que dicho Tribunal “(…) recuerda (…) que ´la verdad biológica´no es un dato absoluto cuando se relaciona con el interés superior del niño, pues la identidad filiatoria que se gesta a través de los vínculos consolidados en los primeros años de vida es un dato con contenido axiológico cuando se trata de resolver el alcance del interés superior del menor (Voto del Dr. Maqueda) (…)”. ⁴³(El resaltado nos pertenece). De su trabajo podemos extraer que en esas hipótesis, el Juez no necesariamente amparará la demanda siempre que la prueba de ADN confirme la paternidad biológica con el promotor, sino que “Al momento de decidir, la demanda puede ser rechazada, aún acreditado el vínculo biológico, si el desplazamiento trae como consecuencia perjudicar el interés superior del niño porque implicaría extinguir los vínculos con quien está unido por una realidad socioafectiva; conforme el art. 589 el ´interés superior del niño´ es una de las razones para ser o no lugar a la acción de impugnación. Así, por ej., la demostración de una posesión de estado de hijo/padre forjada durante un tiempo prolongado puede ser una razón de peso para que, en el interés del niño, no se haga lugar a la impugnación de la filiación. Entiéndase bien; no se trata de volver a los tiempos del código de Napoleón y cerrar las puertas a la investigación de la filiación fundada en el vínculo biológico en pro de una presunta paz familiar inexistente; por el contrario, el propósito es mantener a quien lo desea, en una posición jurídica que el tiempo y el afecto han consolidado.” ⁴⁴(Destacado de quienes suscribimos). También resulta interesante, a nuestro juicio, algunas de las interrogantes que KEMELMAJER efectúa al reflexionar sobre lo que denomina el “triunfo” de la tesis “biologicista” en un fallo de Francia, que fuere convalidado por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, fundado en “la teoría sobre el margen de apreciación de los Estados”, dentro de las cuales, destacamos la siguiente: “¿La pérdida del nombre y del derecho hereditario del hijo respecto de quien lo reconoció y de quien tiene posesión de estado, no tienen suficiente peso como para balancear los derechos del padre biológico?” ⁴⁵

Siguiendo con el abordaje doctrinario de la pluriparentalidad, NATALIA DE LA TORRE ha manifestado que: “Así las cosas, el fenómeno de la pluriparentalidad viene a poner en crisis una máxima del Derecho filial muy arraigada en la tradición jurídica; esto es la regla binaria por la cual nadie puede tener más de dos vínculos filiales. (…). Para comenzar el análisis resulta necesario entender de dónde proviene la regla filial binaria, cuál es el marco o el contexto que le da origen y la fuerza que lo sostiene a lo largo del tiempo y que sobreviene o sobrevive a los grandes cambios culturales que impactan, y mucho, en las familias.

El peso del número dos no es otra cosa que la consecuencia del privilegio histórico, cultural y normativo con el que se ha robustecido a la familia heterosexual matrimonial. El Derecho de familia, como parte de la cultura dominante, ha consagrado al número dos. Al construir relaciones entre el sexo, el matrimonio y la procreación y al conceptualizar a cada uno como una práctica de a dos, el Derecho de familia toma como su paradigma a la pareja o al par.” ⁴⁶

En igual sentido se manifestó MARIANA DE LORENZI, en cuanto sostuvo: “la diversidad familiar reinante hoy en día marca las distancias con la situación descripta y la invasión del uno, del tres, del cuatro… viene a poner en crisis al número dos. La proliferación de un sinnúmero de otras formas familiares (ensambladas, monoparentales, ampliadas, simultáneas, las polifamilias, etc.) desplaza a la familia tipo, que pasa a ser tan sólo uno de los tantos tipos de familia, a la par que sufre ciertos ´retoques´ por obra de fenómenos como el respeto de la identidad sexual y la aparición de las técnicas de reproducción humana asistida (en adelante, TRHA). El primer suceso conduce a la consagración de la igualdad de géneros y el respeto por la orientación sexual de las personas, ampliando el espectro de quienes pueden conformar legalmente una unión convivencial y contraer matrimonio y brindando legitimidad a las familias sin hijos. Por su parte, las TRHA ofrecen a las parejas con dificultades para procrear naturalmente (sea por problemas médicos o por impedimentos biológicos) la posibilidad de ser asistidos en el proceso hacia la paternidad y maternidad, al tiempo que habilitan el acceso a las personas solas. Todos estos sucesos ponen de manifiesto cómo la aritmética de las familias se ha multiplicado, habilitando a que, en la actualidad, un niño pueda llegar a una familia conformada por dos personas, por una sola e incluso por tres o más…” ⁴⁷La autora mencionada, además, ha profundizado sobre el concepto de la autonomía de la voluntad en el derecho de familia: “(…) la autonomía de la voluntad personal es la cualidad que tiene el individuo -en cuanto ser dotado de razón- de dictar sus propias leyes, de actuar según ellas y de entenderse sometido a ellas. De este modo, la autonomía personal es una manifestación de la libertad personal y del derecho a la libre determinación, encontrando su fundamento en la dignidad humana. La autonomía de la voluntad, como dicen LLOVERAS y SALOMÓN, indica ´ poder de decisión´ que, trasladado al ámbito jurídico, ´… implica ejercer la facultad de gobernarse y regirse en los actos propios mediante manifestaciones adecuadamente expresadas y contempladas por el orden normativo.” “(…) la decisión de formar una familia pasa a ser una decisión exclusivamente personal, libre y creativa. Es personal, no sea producto de negociaciones familiares; libremente elegida, fundamentalmente en base a los sentimientos personales (en general, basada en el amor, los afectos, las necesidades, etc.); y creativa, cada quien decidirá qué tipo de familia quiere formar. De la mano de las características de esta decisión viene la preferencia de hablar de ´las familias´ en vez de ´ la familia´, como modo de demostrar que la noción institucionalista de la familia ha sido definitivamente enterrada y suplantada por la que reconoce que existen diversos modelos familiares. En lugar de ser ´ definidas´ las familias son ´ delineadas´ sobre la base del respeto a la elección personal y a las ideas de pluralismo, tolerancia y democracia”. ⁴⁸

Por otra parte, entendemos que corresponde considerar que un derecho inherente a todo individuo, es el de la identidad y respecto del mismo, TAMARA F. BRUNEL, MARIA V. HUAIS, ROMINA TISSERA y MARIA V. VILELA señalan que “(…) no solo se compone del dato genético o biológico, sino también se nutre y se consolida por la historia de vida de la misma, por la construcción socioafectiva-familiar a la cual pertenezca y su proyección en la sociedad.

El derecho a la identidad no se reduce al aspecto biológico, -importantísimo en la búsqueda de la verdad- sino que su dimensión debe configurarse a la luz de otro principio fundamental como es el del interés superior del niño, consagrado en el art. 3 de la CDN, principio que atraviesa el instituto de la filiación”. ⁴⁹

Las mencionadas autoras, al analizar los casos de triple filiación dados en Argentina, manifiestan que el primero ocurrió en Mar del Plata y fue el caso de un niño nacido por THRA, que “tenía sus dos polos filiales completos con fundamento en la voluntad procreacional y su nombre estaba compuesto por los apellidos de sus dos mamás.” No obstante ello, el hombre que aportó el material genético quiso participar de ese plan familiar y formar parte de la vida del niño, solicitando, en definitiva, ser reconocido como su padre.” El reconocimiento de la la triple filiación de fue dado administrativamente por el Registro Civil de la Ciudad de Mar del Plata. ⁵⁰

Otro caso sucedió ante el Registro Civil de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, donde se estableció una triple filiación en similares términos. Los tres progenitores estaban de acuerdo, en forma previa y premeditada, en formar parte de la vida de los niños y de su cuidado. Y expresan las autoras: “(…) Así , en los casos mencionados supra, se presentan de manera simultánea los elementos genético/biológico y volitivo en los varones. Estos no solo comparten caracteres genéticos con los niños sino que ostentan la voluntad de ser sus padres, de emplazarse como tales y media entre ellos un vínculo paterno-filial que es asumido y recíprocamente aceptado por “padre e hijo”(…) Sus posesiones de estado están consolidadas, habiendo un correlato entre su realidad genética/biológica/volitiva con su identidad filiatoria”. ⁵¹

Además de dichos precedentes a nivel administrativo, en la órbita jurisdiccional también se han planteado este tipo de pretensiones filiatorias. Es así, que tuvo lugar la Sentencia N° 11 de fecha 7 de febrero de 2020 dictada por el Juzgado Civil en Familia y Sucesiones de Monteros, Tucumán, en el caso seguido en el expediente N° 659/2017 donde un padre biológico solicita que el demandado sea desplazado como padre de una niña de 9 años de edad. La niña expresó su deseo de mantener a sus dos papás. En el sumario publicado junto a la sentencia⁵², se consignó a modo de síntesis, que el caso versa sobre un hombre que reconoció a una niña como su hija -cuando su padre biológico era otro-, y que en el mismo se hace lugar al pedido del padre biológico, reconociendo su derecho a ser emplazado como padre de la niña y ordenando que se conserve el emplazamiento de quien figura como padre en el acta de nacimiento. Debe garantizarse el derecho a la dignidad personal de la niña y su derecho a no tener que elegir entre sus dos papás; reconociendo así a la familia conformada por la niña, sus dos papás y su madre como una constitución pluriparental devenida de la filiación socioafectiva-biológica-originaria a la luz de lo establecido por el artículo 17 de la Convención Americana de los Derechos del Hombre, ello teniendo en cuenta que el origen biológico de la niña no fue controvertido, que ella conoce su procedencia biológica, que la familia nuclear y la familia ampliada funcionan en base a los lazos afectivos, biológicos y legales, pues reconocen la coexistencia de ambas fuentes filiales (biológica y socioafectiva), es decir, que básicamente los tres coinciden en que desean preservar las relaciones familiares que tienen y sienten.

La Jueza en la sentencia consignó que: “Sin embargo, no tener un nombre para este tipo de familia, no significa que no exista… Yo en la investidura del Estado tampoco puedo ignorarlo al momento de resolver. Es más debo ´nominarla´… ponerle un nombre a ´eso diferente´, pues el derecho de familias es respetuoso de la diversidad, es otro tipo de familia que merece trato igualitario ante la ley, debe reconocer y proteger la multiculturalidad que en este caso se esboza. Algunos estudiosos del derecho le llaman multiparentalidad o pluriparentalidad. Lo que significa que una persona puede tener más de dos progenitores (…) ahora voy a llamarla familia pluriparental, simplemente en alusión a la diversidad de progenitores”.

La sentenciante tuvo en cuenta el interés superior de la niña y las disposiciones contenidas en las Convenciones Internacionales.

En otro fallo, la Cámara de Apelaciones de la Circunscripción Judicial N° II de Comodoro Rivadavia resolvió a través de la Sentencia Definitiva N° 2 de 2020, hacer lugar a la inscripción de tres padres de un niño, tratándose de una pareja que lo cuidaba y de su madre biológica.

Por otra parte, la Cámara de Apelación Civil y Comercial de La Plata, Sala 3 sostuvo en la Causa N° 125988, mediante la Sentencia N° 130 de fecha 15 de julio de 2020, que: “No corresponde al Estado proveer una solución dilemática, de rigidez normativa, sustentada exclusivamente en la ausencia del reconocimiento legal de diseños familiares diversos, y de esa manera negar apriorísticamente una situación de pluriparentalidad que los propios protagonistas admiten, y que, solamente su pleno desarrollo en el tiempo, mediante del vínculo paterno filial de E. con su padre biológico, en forma concomitante con el curso del vínculo socioafectivo que goza desde su nacimiento, dirá qué matices y profundidad alcanzarán”, disponiendo la inscripción en el Registro Civil de su padre biológico en adición al de su padre socioafectivo.

Este caso fue comentado por MARIANA DE LORENZI, quien sintetiza que el progenitor biológico inicia una acción de impugnación de filiación, habiendo obtenido en función de los resultados del ADN obrantes en autos, la exclusión de la paternidad del demandado obteniendo, asimismo la declaración de filiación a su favor. Agrega que en virtud del recurso de apelación interpuesto, la Cámara mencionada revoca el fallo, entendiendo que “´las particulares circunstancias generadas por la conducta asumida por los 3 adultos de esta historia desde, incluso, antes del nacimiento de Ester, exige una respuesta jurisdiccional diversa a la partida en la instancia precedente´ y que impone como atención prioritaria el interés superior de quien transitó sus 5 años de vida bajo el mismo relato parental que ha ido sincerándose durante la litis, para abrir paso a la verdad de su origen genético cuando se revela que Luis ´ no es su progenitor pero sí es su Papá´.”

Manifiesta que:“El caso presenta la particularidad de que las posturas férreas y antagónicas de desplazamiento recíproco de rol parental originarias han ido cediendo a lo largo del proceso para dar paso a expresiones valiosas y constructivas de ambas partes que ponen foco en el interés superior de la niña y que denotan la voluntad de Fernando de ´ sumarse´ a la vida de Ester, sin desplazar a Luis, y de este de avanzar junto a la progenitora en develar a Ester sus orígenes para permitir que ésta construya un vínculo con Fernando. Es así como acuerdan ejercer ambos la función parental.”

Y agrega: “sostiene la Cámara que: … es inexacto predicar que la identidad de origen desplaza en importancia a la identidad que confiere el curso de la vida, en la faz dinámica que revela su configuración gradual. No se trata de manifestaciones excluyentes, sino por el contrario, complementarias.

Afirma que ´son diversos institutos que tutelan bienes diferentes. La paternidad socio afectiva resguarda la vivencia del sujeto en un entorno familiar y la biológica consagra el derecho de saber quién engendró con la posibilidad de poder conocerlo y relacionarse con él´. Y concluye que ´el Derecho debe cumplir un rol pacificador haciendo constar los registros de ambas verdades, la de orden socio afectiva y la biológica igualmente.´

Ante ello, se declara de oficio la inconstitucionalidad del art. 558 del CCCN para el caso, por vulnerar diferentes normas del bloque convencional constitucional, a Fin de establecer que Ester es hija de Josefa, Luis y Fernando, disponiendo dicha anotación en el Registro, adicionándose el apellido de su progenitor biológico a continuación del de su padre socio afectivo.” ⁵³

No podemos dejar de mencionar otro caso de alta resonancia, el cual ha tenido gran trascendencia para la temática que se pretende abordar, que se trata de una impugnación de filiación seguida en el Expediente N° 16725-20, año 2021, tramitado ante el Juzgado Civil de Personas y Familia de Orán, Salta. En dichos obrados el padre biológico de un niño impugnó la filiación del demandado, en tanto que el padre socioafectivo del mismo, reconvino solicitando el reconocimiento de pluriparentalidad, siendo la madre del niño, fallecida.

La magistrada actuante también analizó la procedencia de la pluriparentalidad con base en las Convenciones Internacionales y en clave de derechos humanos.

Asimismo, reconoce que el avance social y legislativo ha puesto en crisis al binarismo hombre-mujer , y papá y mamá. En ese sentido, expresó lo siguiente: “Este quiebre obliga a repensar los vínculos filiales desde la autonomía de la voluntad en el caso de las TRHA pero aún más allá de ello, desde la socioafectividad en los demás casos, dejando atrás el orden público que prima en algunos preceptos reguladores de las relaciones de familia…”

Más recientemente, la pluriparentalidad o triparentalidad también fue reconocida en un fallo dictado por el Juzgado de Familia de San Cristóbal, Santa Fe. En dicho caso el padre biológico interpuso una demanda de filiación, solicitando anular el vínculo filial del niño con respecto a su padre de crianza. Alega que desde hace un par de años que tiene contacto frecuente con su hijo. Las partes estuvieron de acuerdo en contemplar la figura de la pluriparentalidad y el vínculo afectivo que en los hechos se había generado. Escuchado el niño, el mismo manifestó que si bien comprendía que su padre biológico se estaba incorporando a su vida familiar, no quería cambiar de apellido. ⁵⁴

Y de especial interés resulta el caso de la sentencia del Juzgado Familiar No. 13 de Luján de Cuyo, Mendoza de fecha 7 de septiembre de 2022. El mismo se caracteriza por el hecho que fue una joven de 16 años quien se presentó ante la Justicia para promover una acción de reclamación de filiación extramatrimonial a su padre biológico, solicitando a su vez que se mantenga el vínculo jurídico con su padre socioafectivo y legal, quien había realizado a su respecto el denominado “reconocimiento complaciente”.

En el fallo se declaró la inconstitucionalidad del tercer párrafo del art. 558 y el 578 del Código Civil y Comercial de la Nación. Asimismo reconoce el derecho a la triple filiación de la referida adolescente. De esta manera se decidió amparar el reclamo de la filiación biológica conjuntamente con la filiación socioafectiva y legal ya inscripta. O sea se dispuso el deber de respetar la triple filiación y mantener el nombre y apellidos actuales al momento de emitir la nueva acta de nacimiento.

Se hace referencia al “diálogo de fuentes”, es decir que se debe integrar el sistema legal nacional con las Convenciones de DDHH incorporadas al orden jurídico, en especial las normas referidas al Interés Superior del Niño y al Derecho a la Identidad.

Hizo además referencia al concepto de socioafectividad y la doctrina de la “descarnación”, o sea al debilitamiento del elemento carnal o biológico en beneficio del elemento psicológico y afectivo.

Concluyó que al existir en el caso dos padres, sería “deshumanizar la justicia de familia si se desoyera a la joven e hiciera primar la identidad biológica por sobre su realidad socioafectiva”. ⁵⁵

Respecto a la receptividad o no de la incorporación de una regulación específica en Argentina, MARIANA DE LORENZI citando a NORA LLOVERAS, destacó lo siguiente: “(…) las no pocas publicaciones que se han realizado dejan entrever un creciente interés en la materia, aunque siguiéndose dos direcciones distintas. Por un lado, Sambrizzi entiende que ´… todas las personas no pueden sino tener un máximo de dos padres a la vez, en forma simultánea (…) por ser una cuestión de simple sentido común y que se desprende de la naturaleza del ser humano…´, y como además dejaría en claro ´… la existencia de una innúmera cantidad de normas (…) que al referirse a los padres de una persona hace mención a ellos como ambos´, qué significa ´el uno y el otro: los dos´, pero no más´(SAMBRIZZI, Eduardo A., La inscripción de tres padres para un hijo. Una resolución “contra legem”, en L. L. 2015-C-881, AR/DOC/1566/2015). En un sentido diametralmente opuesto, siguiendo la doctrina comparada, se oyen cada vez más voces en nuestro país que consideran que el interés superior del niño está en que se reconozca su realidad familiar, cualquiera ésta sea: que lo importante es sumar referentes afectivos a las niñas, niños y adolescentes, no quitárselos, y que debe brindarse un cabal reconocimiento a la voluntad o procreacional en estos casos, así como a la función parental que todos ellos efectivamente desempeñan (…)” ⁵⁶

Para finalizar, no podemos dejar de señalar las consideraciones efectuadas a dicho respecto por AIDA KEMELMAJER DE CARLUCCI quien se cuestiona si la debilitación del “elemento genético e inclinar la balanza a lo socio afectivo” implica inexorablemente la apertura a la multiparentalidad. Destaca que “Voces importantes empiezan a escucharse a favor de esa multiparentalidad (…)” y luego de reseñar algunos de los argumentos que se enuncian a favor de la pluriparentalidad y más concretamente, las críticas al artículo 558 del Código Civil y Comercial Argentino, manifestó: “Sinceramente, creo que la crítica es injusta y que, por ahora, la regla del dualismo no tienen los caracteres discriminatorios que se le señalan. Explico por qué: (i) No desconozco que la adopción simple autoriza esa pluralidad. Así, por ej., un niño adoptado por el régimen de la adopción simple puede mantener lazos con la madre de origen y al mismo tiempo con la pareja de los adoptantes. No obstante, el caso no es igual, pues en la adopción simple la ley establece expresamente cuáles son las consecuencias filiales de esa pluralidad: así, las leyes prevén el régimen sucesorio, el derecho de comunicación, quién ejerce las facultades derivadas de la responsabilidad parental, etc. (ii) Tampoco me resultan ajenos importantes antecedentes jurisprudenciales del derecho comparado (…) En la Argentina, la pluriparentalidad ha sido aceptada por el Registro de Estado civil y capacidad de las personas en dos casos en el año 2015, con importante apoyo doctrinal.” ⁵⁷ Luego continúa analizando los argumentos esgrimidos a favor de la pluriparentalidad, afirmando: “(…) La relación jurídica afiliación se destina, principalmente, a proteger a los niños; en consecuencia, en un número importante de casos, el mejor interés del niño podría haberse satisfecho al permitir el Reconocimiento de tres o más padres/madres legales, cuando éste es el deseo unívoco de todas las partes. Esta solución puede mejorar la seguridad económica de un niño al asegurarle que, desde el primer momento de su vida, los adultos tienen responsabilidades hacia ellos. Por el contrario, la falta de Reconocimiento jurídico de la pluriparentalidad afecta la posibilidad de obtener una indemnización por accidente, muerte o lesión de alguno de ellos. Otro tanto ocurre cuando ante la separación de uno de ellos no es automáticamente responsable de su manutención. En este contexto, entonces, es posible afirmar que la ampliación del número de padres/madres beneficia la posición económica del niño. No niego que, en algunos casos particulares, salir del doble vínculo pueda beneficiar al niño. Sin embargo, en mi opinión, regular orgánicamente y con generalidad esa pluriparentalidad es extremadamente difícil, por la gran cantidad de supuestos que podrían presentarse. Pienso, pues, que la regla del binarismo (sólo dos vínculos jurídicos de filiación) debe mantenerse, sin perjuicio de su flexibilización, por disposición judicial, en los casos que entra en conflicto con otros principios generales. En otras palabras, no creo que, como regla, por el momento, la determinación binaria sea inconstitucional o contraria a los derechos humanos.” ⁵⁸ (Resaltado de quienes suscriben). ⁵⁹

VI) UNA MIRADA DESDE LA PSICOLOGÍA

A continuación, compartiremos algunas reflexiones sobre estas nuevas realidades, que, como vimos, ya están teniendo lugar en el derecho de familia, y en distintas partes del mundo.

Las mismas han sido realizadas por prestigiosas profesionales en el área de la Psicología: ROSA INÉS COLOMBO, desde Argentina y ROSMARÍ PERAZZA, desde Uruguay, quienes muy generosamente las han compartido con nosotros, para contribuir desde su experticia, al posible abordaje del tema convocado.

Nuevas parentalidades: por Rosa Inés Colombo, 2022:(inédito)

“Desde hace varias décadas vamos considerando lo que ya la especie humana ha transitado desde sus inicios pero que las leyes sociales de acuerdo a los contratos compartidos ha permitido o prohibido según las necesidades de la época.

Es ya muy reiterativo volver sobre la indefensión humana y la necesidad del infante de contar con un adulto protector que se ocupe de su cuidado, sostén, protección, cualquiera sea su sexo, género, raza, etnia, condición social. Y a lo largo de la historia de la humanidad esto se produjo más allá de las leyes sociales, siempre existieron los hijos de crianza, los niños cuidados, sostenidos, por madres solas, padres solos y personas sin ningún lazo de parentesco.

Hoy las nuevas concepciones de pareja y los nuevos avances sobre la maternidad asistida ponen sobre la discusión social y sobre los axiomas teóricos la importancia del vínculo afectivo por sobre el lazo sanguíneo, la cuestión del cuidado por sobre el parentesco.

Autores como Rotenberg y sus colaboradores vienen transitando este camino mostrando un recorrido histórico pero a su vez teórico en la psicología y el psicoanálisis en el cual se replantean axiomas o lineamientos que deben repensarse a la luz de los cambios que la sociedad en su continuo crecimiento y autonomía, va gestando.

En efecto, desde hace tiempo la distinción biológico/social viene siendo considerada por varias reflexiones sobre parentesco como un modelo cultural específico (Schneider, 1980; Strathern, 1992; Carsten, 2003). Sin embargo, el problema es dar cuenta analíticamente cómo pueden aparecer sentidos relativos a esos dominios –ya sean distinguidos, superpuestos o hibridados– para aquellos actores que están influenciados en algún grado por esa concepción. Siguiendo a Bestard (2004, 2009), probablemente sea más productivo abordar el parentesco como un dominio teórico que advierta formas híbridas o múltiples de relacionar no puramente “lo biológico” y “lo social” sino aspectos que vienen dados y otros que son elegidos, sin prejuzgar que unos procedan de la naturaleza y otros de la cultura. (Guido Vespucci, 2020)

La Función Parental (FP) sienta las bases del ser, su necesariedad para la formación psíquica es ineludible, más allá de cómo se conforme cada familia, por la condición de prematuridad con la que nace el bebé. Si bien el bebé es un ser con su potencialidad de desarrollo desde su nacimiento (o antes), debe establecerse en los primeros meses de vida una forma de entendimiento entre la madre (o sustituto) y su bebé (FP). Este entendimiento no puede generarse por fuera de un lazo con la Función Parental, que antes había sido pensada disociada en “función materna y paterna” y articulada entre sí. Debemos diferenciar la elección sexual de la pareja, de las Funciones Parentales pensadas como actos psíquicos. Cada adulto tiene potencialmente aspectos activos y pasivos, de sostén y terceridad o maternos y paternos en sí mismo, hay que tener en cuenta no solo la bisexualidad constitutiva, con identificaciones cruzadas y deseo hacia ambos progenitores.(Rotenberg 2020)

Estas dos citas tratan de poner de manifiesto estas dos ideas, nuevas concepciones de pareja y familia plantean nuevas teorizaciones sobre funciones parentales. Ahora bien, luego de realizar una exploración teórica y clínica sobre estos aspectos volvemos nuevamente al punto de partida, ese que nunca dejamos y que sirvió en investigaciones tales como Competencias Parentales (Colombo, 2015). Y arribar a variables tan fuertes y necesarias como Vínculo, Rol, Sostén.

Ya no importan las características de ese adulto que se encarga del cuidado de los niños, no importa nuevamente su sexo y su género, lo que nos interesa en pos de la subjetivación de un niño es la función parental que él cumpla. Las funciones parentales tienen puntos de apoyo que no pueden ser remplazados, la capacidad de vínculo en conjunto con las capacidades prácticas o competencias que necesita un adulto para cumplir ese rol, unido a los requerimientos sociales e históricos de la época nos darán por resultado la función parental necesaria para poder cumplir con una crianza armónica.

Lejos quedaron los referentes teóricos que hablaban de presencia femenina y masculina en la construcción de la subjetividad infantil. Necesitamos seres vinculantes, que sean capaces de amar y respetar a ese niño, que le den la libertad de ir construyendo una identidad propia, un self verdadero en palabras de Winnicott, un lugar de terceridad donde el adulto no posee, ni controla, ni avasalla, es un adulto que sostiene, acompaña, protege en un ambiente de libertad y elección.”

Lic. Rosmari Perazza, Montevideo, Junio 2022 (inédito):

“Si bien es relevante la función de la familia en tanto la cría humana es absolutamente dependiente del entorno para sobrevivir y como lo dijo Aristóteles (384-322, a. de C.) “somos seres sociales por naturaleza”, la función de cuidado, protección, respeto y orientación en el ejercicio de los derechos de esa persona en proceso de independencia, que exige el cambio de paradigma en perspectiva de infancia, quedó directamente asociada al lazo sanguíneo con la familia biológica de ese niño, niña o adolescente (NNA). Quizás por un naturalizado arraigo a una historia que se asienta en otro paradigma universal de occidente, en el que la familia pre supone un cuidado inherente, una alianza en el matrimonio con una filiación en los hijos, dejando entrever un orden basado en un modelo heteronormativo, monogámico y patriarcal. Se construyó legislación basada en ese orden, regulando las relaciones de filiación en ocasiones siguiendo un modelo adulto céntrico, pensando en el vínculo de hecho creado por ese padre y esa madre que dieron lugar a un NNA.

El operador jurídico desde ese modelo del derecho de familia no tuvo que plantearse algunas preguntas que instala el paradigma en perspectiva de infancia luego de efectivizar la consideración del niño como sujeto de derechos: ¿la regulación de la filiación es sinónimo de regular los vínculos y/o lo afectos?, ¿Es la madre y/o el padre una persona idónea para cuidar la cría humana? ¿Qué competencias o habilidades permiten una crianza bien tratante de la infancia?

Considerando la perspectiva de infancia y citando a Santos (2012) quien menciona que:

“Resulta interesante la posición de P. Julien (1991) que gira la interrogación sobre “ser padres” y la pone en los hijos. Plantea “qué es para un hijo/hija tener un padre?…”qué permite a un sujeto decir que ha tenido un padre? Este giro permite pensar que, caído en ocasiones el sistema tradicional de parentesco, a posteriori un sujeto puede dar cuenta si, para él/ella, hubo padre y/ o madre. Pasa de la identidad “ser” a la condición de “tener”.”(pp.2-3)

En ese sentido, siguiendo a Barudy (2009) se debe distinguir la parentalidad biológica y la social. La parentalidad social se encuentra directamente asociada a la capacidad para cuidar, proteger, educar, socializar y asegurar un desarrollo sano, por lo que, en perspectiva de derechos de infancia , ¿por qué será qué jurídicamente cuesta tanto privilegiar la parentalidad social respecto a la biológica cuando ambas no se amalgaman?

En ocasiones, a nivel psico jurídico cuesta advertir, asumir y decidir cuando la incompetencia parental existente se evidencia. Si bien, dicha incompetencia puede estar asociada al historial de carencias de cuidados, a trastornos psicopatológicos e incluso a la falta de recursos para poder contener la propia angustia narcisista de esa figura parental que no puede promover el crecimiento de sus hijos e hijas (Perazza, 2017), es necesario interrumpir el maltrato y el daño que deviene como consecuencia del forzamiento a un vínculo que únicamente se sostiene en la parentalidad biológica. Por dicho motivo, será indispensable distinguir ambas parentalidades y evaluar sus competencias e incompetencias cuando hay un conflicto judicial por ello.

Según Barudy y Dantagnan (2009) los daños que sufren los niños debido a la incompetencia parental son “trastornos en el apego y de la socialización, trastornos de estrés postraumáticos de evolución crónica, traumatismos severos y alteración de los procesos resilientes.(Barudy, J., 1998)” (p. 78)

Estos autores, agregan también que, existen investigaciones y experiencias clínicas que afirman que, de no proteger a los niños del maltrato que deviene de la incompetencia parental, tampoco se previene la “transmisión transgeneracional de los malos tratos”

Acompañar a NNA en su proceso de crecimiento, cuidando de forma responsable y en perspectiva de infancia es una tarea muy exigente, implica ser conscientes de las regulaciones del poder adulto sobre el del NNA, sostener límites firmes y claros en el marco del respeto, al igual que, tener respuestas asertivas ante reacciones afectivas por las frustraciones de deseos que devienen de un placer que, psíquicamente exige satisfacción inmediata. Este punto es fundamental, dado que, siempre que el NNA es oído, el operador debe discriminar el origen psíquico de lo expresado, valorar como el NNA fundamenta lo comunicado, dado que, concretar con una sentencia un deseo en el cual no se clarificó su vertiente – principio de placer o realidad- puede llegar a ser francamente dañoso en la construcción de su psiquismo, su subjetividad y ciudadanía.

Es menester mencionar que la situación judicializada y lo sentenciado incide de forma directa en el desarrollo moral de niños, niñas y adolescentes. Por la experiencia en clínica forense tanto con NNA como con adultos que sufrieron la judicialización, la misma no pasó desapercibida a lo largo de su vida.

Quizás es por ello que, las parentalidades actuales y nuevas organizaciones familiares constituyen un desafío psicosocial y jurídico, por lo que sigo enfatizando que:

“es fundamental generar espacios de discusión, para pensar líneas de acción, desde el abordaje multidisciplinario de una compleja situación en la que sin lugar a dudas se requiere repensar las prácticas para prevenir el daño que pueden ocasionar las decisiones que se toman sobre las vidas de los NNyA” (Perazza,2017,p.136)

Referencias.

Barudy, J. y Dantagnan, M. (2009) Los buenos tratos en la infancia. Parentalidad, apego y resiliencia. Barcelona. España. Gedisa

Perazza, R., Gurgitano, A. (2017) “Niñez Judicializada en Uruguay. Algunas contribuciones para las buenas prácticas en el abordaje de su situación” Montevideo.

Uruguay.Ed.PsicoIntegra.

Santos Griselda, (2012) “Parentalidades: experiencias instituyentes”. Congreso de Psicoanálisis de las Configuraciones vinculares. 2012«.

VII) UNA MIRADA DESDE LA ANTROPOLOGÍA:

Consideramos que también resulta de interés el aporte realizado desde la antropología por ANA MARÍA RIVAS, quien en relación al tema en estudio, concluyó: “La explicitación y visibilización del aspecto relacional del parentesco, del proceso no biológico de la procreación, enfrenta a los individuos a un ejercicio de autorreflexión y definición de una identidad familiar en la que ya ´la fuerza de la sangre´ no es lo fundamental. Ello no quiere decir que, no siendo ya lo fundamental, no siga ejerciendo presión en las representaciones y concepciones del parentesco y la familia. El conocimiento reflexivo de los supuestos biológicos, como fundadores del parentesco por parte de los actores, es la condición de elegibilidad en la construcción del parentesco; la elección presupone la explicitación de este conocimiento y, por lo tanto, las posibilidades de utilizarlo en función de los contextos sociales y las trayectorias personales. La modalidad biológica de estar emparentado se puede denunciar e impugnar a la hora de reivindicar nuevas formas de emparentar, pero también se puede manipular con un nuevo sentido de elección en la construcción del parentesco. La misma relación entre lo biológico y lo social se convierte en objeto de elección para los actores, auténticos bricoleurs del arte de emparentar”. ⁶⁰

VIII) ¿ESTAMOS ANTE UN VACÍO LEGAL? LA INTEGRACIÓN, EL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE y EL ABORDAJE DESDE LA PERSPECTIVA DEL DERECHO INTERNACIONAL DE DERECHOS HUMANOS.

Sin perjuicio de constatar que la regla binaria está presente a lo largo de todo nuestro ordenamiento jurídico, estaríamos en condiciones de afirmar que, por un lado, la pluriparentalidad no se encuentra prevista en nuestro ordenamiento jurídico -vacío legal-; por otra parte, que no hay una prohibición expresa en nuestro derecho que impida que una persona tenga más de dos vínculos filiales; y finalmente disponemos de normativa que habilitaría -ante circunstancias muy específicas- lo que podríamos denominar como triparentalidad.

Del propio relevamiento normativo que hemos realizado, encontramos algunas disposiciones que nos llevan a realizar algunos cuestionamientos y reflexiones.

Comenzaremos por analizar el contenido del artículo 240 del Código Civil, en virtud del cual es posible -y en los hechos así ha sucedido y ha dado origen a la impugnación judicial de reconocimiento de uno de dichos reconocimientos- que un niño habido fuera del matrimonio sea reconocido por más de un progenitor. La norma referida prescribe que: “Si alguno fuese reconocido como hijo natural por más de un hombre como su padre, o por más de una mujer como su madre, no habrá prueba de paternidad o maternidad, mientras que uno de estos reconocimientos contradictorios no fuese excluido por sentencia que cause ejecutoria. Se atenderá en tal caso el reconocimiento que tuviese a su favor más presunciones o probabilidades.” (el destacado nos pertenece).

Nos cuestionamos si pese a no existir prohibición expresa de tener más de dos vínculos filiales, la misma no estaría ínsita, desde que la ley determina que en dichos casos, no habrá emplazamiento en la filiación no matrimonial –“prueba de paternidad o maternidad”– hasta tanto uno de estos “reconocimientos contradictorios” no fuese excluido.

Sin embargo, nos vemos obligados a destacar el adjetivo “contradictorio”, empleado por nuestro legislador, puesto que entendemos que el mismo podría adquirir especial relevancia al momento de determinar la procedencia o no de la plurifiliación en nuestro país.

En este sentido, nos permitimos cuestionarnos si la “contradicción” referida por el codificador, no podría ser interpretada como un aspecto que esté vinculado únicamente a la realidad biológica, es decir, a los casos de filiación por naturaleza y en los que, naturalmente, hay una “contradicción” en ambas filiaciones, puesto que es genética y biológicamente imposible que un niño, niña o adolescente esté vinculado genéticamente con dos varones o con el material genético de dos mujeres, y de ahí la “contradicción” a la que la norma refiere.

De este modo, podríamos sostener que el citado artículo no constituye una prohibición expresa de tener más de dos vínculos filiales, sino que refiere y aplica únicamente a aquellas filiaciones que únicamente están dadas por naturaleza o por vínculo biológico, filiación que, como ya adelantamos, no constituye el sustento de las situaciones del derecho comparado en donde se ha accedido judicialmente al reconocimiento de la pluriparentalidad.

Por el contrario, en dichos casos, la filiación, no estuvo dada por el vínculo biológico -verdad biológica-, sino por el vínculo socioafectivo -verdad sociológica y social-.

Tal como ya analizamos en el capítulo destinado al análisis de jurisprudencia internacional, en la generalidad de los fallos de pluriparentalidad o plurifiliación que hemos podido relevar, no estuvo presente ninguna “contradicción” en los reconocimientos, sino más bien, todo lo contrario; se trató de personas que, desde la autonomía de su voluntad parental y el consenso, acordaron la pluriparentalidad, y donde el enfoque filiatorio, reiteramos, no se ha efectuado desde la realidad biológica, sino desde la realidad socioafectiva.

Ahora bien, efectuada dicha reflexión, se impone una interpretación armónica que contemple todo el conglomerado normativo que conforma nuestro orden jurídico -el cual está dado por normas provenientes tanto del derecho interno como del bloque de constitucionalidad de derechos humanos-.

En esta línea, debemos considerar que si bien existen normas prohibitivas en el CNA y en el Código Civil que imposibilitan la filiación adoptiva por más de dos personas -en las adopciones plenas y simples, respectivamente-, existe también, por otra parte, una norma que habilita adopción con efecto limitado -por parte del cónyuge o concubino de uno de los progenitores-, que implicará efectos filiatorios respecto del adoptante, sin afectar la filiación respecto de los otros dos progenitores del niño, niña o adolescente.

¿Constituye este un caso en el que a texto expreso se permite la triple filiación en nuestro derecho?

Para dar esta respuesta, vale la pena detenernos una vez más en los artículos 139.1 y 139.2 del CNA y en las consecuencias que este instituto podría aparejar en la realidad de los niños, niñas o adolescentes involucrados.

Recordemos que el artículo 139.1 del CNA dispone: “(Adopción con efecto limitado del hijo del cónyuge o concubino). En caso de que dicho niño, niña o adolescente mantuviera vínculos altamente significativos y favorables a su desarrollo integral con familiares del progenitor de quien se desvinculó o se considerare inconveniente o lesivo a sus derechos el desplazamiento de su estado civil de origen, el Juez podrá conceder en subsidio de la adopción plena, la adopción con efecto limitado que regula el artículo 139.2.

El niño, niña o adolescente mantendrá en tal caso el vínculo filiatorio anterior a la adopción y agregará con el cónyuge o concubino de su progenitor el vínculo de adopción de efecto limitado….” (el destacado nos pertenece). Por su parte, el artículo 139.2 del CNA dispone lo siguiente: “(Adopción con efecto limitado) Esta adopción con efecto limitado solo podrá ser dispuesta en la situación comprendida en el artículo 139.1 y siempre que cuente con el asentimiento de ambos progenitores. Solo se concederá si el Juez estimase que este instituto es el más conveniente para el niño, niña o adolescente.

El adoptante debe tener por lo menos 25 años de edad, con 15 años más que el niño, niña o adolescente a adoptar, pudiendo el Juez por motivos fundados y expresos otorgar la adopción aún cuando el adoptante no alcanzare la diferencia de edad con el adoptado.

En todos los casos, se deberá tener en cuenta la opinión del niño, niña o adolescente.

Esta adopción producirá los siguientes efectos:

A) Deber recíproco de respeto entre el adoptante y el adoptado.

B) Deber de prestarse alimentos como primeros obligados.

C) Derecho a heredarse en los casos y con las distinciones previstas en los artículos 1027 y 1028 del Código Civil.

En esta adopción, el adoptado continúa perteneciendo a su familia de origen, donde conserva todos sus derechos.

Esta adopción será solo revocable, a solicitud del adoptado o de quien lo represente, por motivos graves.” (los destacados nos pertenecen)

Consideramos que podría llegar a ser muy relevante para determinar la admisibilidad del tema objeto de análisis, la situación que ya fue contemplada por nuestro legislador en estos artículos, los cuales, por qué no, podrían ser considerados como fundamento análogo, por tratarse en definitiva de una hipótesis en la cual se permite la adopción de un niño, niño o adolescente -con efecto limitado-, por el cónyuge o concubino de uno de los progenitores, siempre y cuando se cuente con el consentimiento de ambos progenitores y se recabe la opinión favorable del niño, niña o adolescente, a dichos efectos.

Como consecuencia de este instituto, observamos que el legislador permite que el niño, niña o adolescente continúe manteniendo los vínculos y derechos filiatorios con su familia de orígen, agregándole a su respecto, un nuevo vínculo -filiatorio-, derivado de la adopción -con efecto limitado-, respecto al adoptante.

Ambos incisos fueron incorporados al CNA mediante la sanción de la Ley 19.092 de fecha 17 de junio de 2013, y en la exposición de motivos de la referida ley, que nos ayuda a interpretar el alcance previsto por el legislador, se sostuvo: “El artículo 139 por su parte, a la vez que ratifica en todos sus términos la adopción del hijo del cónyuge o concubino en los casos de pérdida total del vínculo del niño o adolescente con uno de sus padres, incorpora la ´adopción de efecto limitado´para los casos en que se mantiene un vínculo significativo con el padre o madre no conviviente y existe la voluntad del cónyuge o concubino del otro de adoptarlo. Esta adopción genera los efectos de deber de respeto recíproco, deber de prestarse alimentos y derecho a heredarse según lo establecido en los artículos 1027 y 1028 del Código Civil. Por último, establece la posibilidad de solicitar la revocación de esta adopción por parte del adoptado y por motivos graves.” (el destacado nos pertenece).

Si bien el fenómeno de la pluriparentalidad es mucho más amplio que la situación contemplada en estos artículos -pues la adopción con efectos limitado está acotada a una serie de requisitos etáreos específicos, requiriendo asimismo de vínculo afectivo entre uno de los progenitores y el padre adoptante- nos permite contemplar, que en caso de ser querido por todos los integrantes de la familia: ambos progenitores, el concubino o cónyuge de uno de ellos y sobre todo el niño, niña o adolescente involucrado, la ley permitirá que éste último amplíe sus vínculos filiales, quien continuará recibiendo el cuidado parental de tres adultos, pero teniendo un plus, propio de los vínculos filiales, que está dado por la posibilidad de reclamar alimentos y por tener derechos sucesorios respecto a los tres progenitores, los dos biológicos y el progenitor adoptante.

Habiendo constatado la falta de regulación expresa, a continuación, transcribiremos los fundamentos de un fallo dictado por el Tribunal de Apelaciones de Familia de 1° Turno, que nos ilustra y proporciona parámetros a tener en cuenta al momento de intentar dar respuestas ante fenómenos no regulados o admitidos expresamente por el ordenamiento jurídico interno, tal como lo es el fenómeno objeto de estudio, respecto del cual, reiteramos, entendemos que existe un vacío legal. Así, el referido Tribunal sostuvo: “Ante el vacío legal, el art. 16 del Código Civil, establece: “Cuando ocurra un negocio civil, que no pueda resolverse por las palabras ni por el espíritu de la ley de la materia, se acudirá a los fundamentos de las leyes análogas; y si todavía subsistiere la duda, se ocurrirá a los principios generales del derecho y a las doctrinas más recibidas, consideradas las circunstancias del caso.” Al respecto se citan por la doctrina y jurisprudencia los diversos métodos de interpretación de la ley, desde el exegético pasando por el lógico sistemático (“La interpretación debe orientarse a preservar el Derecho como un cuerpo armónico de normas coordinadas presididas por principios generales”) al evolutivo. Eduardo Jiménez de Aréchaga, Introducción al derecho, 3ª. Ed. Mvdeo. 1999 p. 113-119., Destacándose el concepto extraído de una sentencia de la Suprema Corte de Justicia dictada en el año 1946: “Es necesario que la ley se ajuste a las necesidades y reclamos de la época en que debe regir ya que los textos que han quedado imprecisos deben ser interpretados (…) en la misma forma que el legislador los interpretaría si tuviera que hacerlo en el momento en que la cuestión se suscita. …”. (Tovagliare, Van Rompaey, Barbieri. “Aplicación directa de Principios y Normas Constitucionales. La Ley Uruguay, Montevideo 2016, p. 244. (Cfm. citas por Miguel Tomé, en “Código Civil comentado.”, Montevideo, A. Fernández editores, 1ª ed. 2017, pág. 18). Estos conceptos resultan válidos asimismo en la función integrativa en caso de laguna legal. Al respecto Messineo, estudiando el ordenamiento jurídico italiano expresó: “… puede ocurrir que no exista una norma específica y adecuada para la solución del caso dado, porque el caso no está previsto y, sin embargo, falte una remisión a otra norma que autorice su aplicación directa al acaso a regular; y, por consiguiente, más que de interpretarla, o antes de interpretarla, se trata de buscar, o de reconstruir la norma. Aquí la ley (art. 12, parágrafo de las disposiciones preliminares) proporciona dos instrumentos idóneos para la finalidad y que está permitido emplear solamente cuando no sea posible la aplicación directa y, además, que se han de emplear subordinadamente el uno al otro. Esos instrumentos son: la analogía y, además, los principios generales del ordenamiento jurídico del Estado. A propósito de ellos, justamente, se pone en evidencia que nos encontramos, en rigor, no ya en el campo de la interpretación, sino en el de la integración de las normas jurídicas. a) La analogía es el recurso a una norma o a un grupo de normas particulares –relativas a casos similares, o a materias análogas al caso a regular (que presenta, respecto de aquellos casos, elementos de diversidad, pero también [y sobre todo] elementos de identidad, o sea puntos de contacto)-para sacar de ellas, con un procedimiento de imitación (que será obra del intérprete), la norma específica necesaria. Tal procedimiento (que va de lo particular a lo particular) está legitimado por la presunción de que, si el legislador hubiese previsto el caso, lo habría resuelto-con la mayor probabilidad- a semejanza de como ha resuelto los casos previstos y expresamente regulados (ubi eadem legis ratio, ibi eadem legis dispositio). Por consiguiente, el intérprete, en tal caso, se mueve sobre la huella señalada por el propio legislador. La analogía puede llamarse también hallazgo integrativo de normas, o desarrollo de normas, puesto que, al recurrir a ella, se opera, como se acaba de decir, sobre la guía de las normas particulares, que derivan directamente de la voluntad legislativa. (…) La analogía se denomina de ley (legis), cuando deduce la norma buscada de otra norma singular, o de un grupo determinado de normas; se denomina en cambio de derecho (iuris), cuando deduce la norma del contenido (determinado) del entero sistema legislativo.” (Francesco Messineo. Manual de Derecho Civil y Comercial. Tomo I. Traducción de Santiago Sentís Melendo, Ediciones Jurídicas Europa –América, Buenos Aires, 1971, págs. 109-110. Existiendo una laguna legal, semejanza entre el caso no previsto y el previsto por la ley, razones iguales para resolver la situación no prevista –identidad en el elemento de hecho que el legislador tomó en cuenta para establecer la norma -principio informador de la norma que por su generalidad comprende el caso previsto y el no previsto. (ratio juris, fundamentos de las leyes análogas), procede utilizar la analogía como recurso de integración. De acuerdo a cuanto viene de expresarse, La necesaria coherencia entre todas las normas del sistema, impone la integración de una previsión igualitaria para los casos de legitimación de hijos naturales por el matrimonio de sus padres, sin distinción entre uniones matrimoniales heterosexuales y homosexuales. El Tribunal entiende que existe semejanza entre la situación del matrimonio subsiguiente de los padres en el caso de parejas heterosexuales y de parejas homosexuales. Que militan en los casos generados a partir de la habilitación del matrimonio igualitario y las nuevas técnicas de reproducción asistida -inexistentes en la época de sanción originaria del art. 228 CC- las mismas razones que llevaron al legislador a la solución legal del referido precepto, por lo que se irá a disponer la revocatoria. …Finalmente, la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada en Nueva York, el 6 de diciembre de 1989 y aprobada por Ley Nº 16.137 de fecha 28 de setiembre de 1990, arriba citada, dispone en su art. 3º: “En todas las medidas concernientes a los niños, que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá, será el interés superior del menor.» Y el art. 6º del C.N.A.: “Para la interpretación e integración de este Código se deberá tener en cuenta el interés superior del niño y adolescente, que consiste en el reconocimiento y respeto de los derechos inherentes a su calidad de persona humana. En consecuencia, este principio no se podrá invocar para menoscabo de tales derechos.” Como lo establece el CNA art. 6º. El interés superior es, herramienta de interpretación e integración de la ley. A la vez, a través del principio de protección se obtiene una norma que permite la resolución de conflictos entre derechos igualmente contemplados en la Convención de Derechos del Niño…” (Cfm. “Balbela- Pérez Manrique, citando a Cillero en “CNA comentado y anotado, Ley 17.823.” Ed. B de F Montevideo-Buenos Aires, 2005, comentario al art. 6º, págs. 7-8).” (Sentencia de esta Sala SEF 0010-000099/2018)”. ⁶¹

De manera complementaria, queremos destacar algunos parágrafos de la Observación General N° 14⁶² del Comité de los Derechos del Niño -sobre el derecho de los niños, niñas y adolescentes a que su interés superior sea una consideración primordial- y que necesariamente deberían de ser tenidas en cuenta al momento de legislar o emitir una resolución judicial sobre aspectos que tengan efectos indiscutibles en la vida de los niños:

“5. La plena aplicación del concepto de interés superior del niño exige adoptar un enfoque basado en derechos, en el que colaboren todos los intervinientes, a fin de garantizar la integridad física, psicológica, moral y espiritual holísticas del niño y promover su dignidad humana.

6. El Comité subraya que el interés superior del niño es un concepto triple:

a) Un derecho sustantivo: el derecho del niño a que ese interés superior sea una consideración primordial que se evalúe y tenga en cuenta al sopesar distintos intereses para tomar una decisión sobre una cuestión debatida, y la garantía de que este derecho se pondrá en práctica siempre que se tenga que adoptar una decisión que afecte a un niño, a un grupo de niños concreto o genérico o a los niños en general. el artículo 3, párrafo 1, establece una obligación intrínseca para los Estados, es de aplicación directa (aplicabilidad inmediata) y puede invocarse ante los tribunales.

b) Un principio jurídico interpretativo fundamental: Si una disposición jurídica admite más de una interpretación, se elegirá la interpretación que satisfaga de manera más efectiva el interés superior del niño. Los derechos consagrados en la Convención y sus Protocolos facultativos establecen el marco interpretativo.

c) Una norma de procedimiento: siempre que se tenga que tomar una decisión que afecte a un niño en concreto, a un grupo de niños concreto o a los niños en general, el proceso de adopción de decisiones deberá incluir una estimación de las posibles repercusiones (positivas o negativas) de la decisión en el niño o los niños interesados. (…)

32. El concepto de interés superior del niño es complejo, y su contenido debe determinarse caso por caso. El legislador, el juez o la autoridad administrativa, social o educativa podrá aclarar ese concepto y ponerlo en práctica de manera concreta mediante la interpretación y aplicación del artículo 3, párrafo 1, teniendo presentes las demás disposiciones de la Convención. Por consiguiente, el concepto de interés superior del niño es flexible y adaptable. Debe ajustarse y definirse en forma individual, con arreglo a la situación concreta del niño o los niños afectados y teniendo en cuenta el contexto, la situación y las necesidades personales. (…).

48. La evaluación del interés superior del niño es una actividad singular que debe realizarse en cada caso, teniendo en cuenta las circunstancias concretas de cada niño o grupo de niños o los niños en general. Estas circunstancias específicas del niño o los niños que se trate, como la edad, el sexo, el grado de madurez, la experiencia, la pertenencia a un grupo minoritario, la existencia de una discapacidad física, sensorial o intelectual y el contexto social y cultural del niño o los niños, por ejemplo, la presencia o ausencia de los padres, el hecho de que viva uno con ellos, la calidad de la relación entre el Niño y su familia o sus cuidadores, el entorno en relación con la seguridad y la existencia de medios alternativos de calidad a disposición de la familia, la familia ampliada o los cuidadores.

49. La determinación del interés superior del niño debe comenzar con una evaluación de las circunstancias específicas que hacen que ese niño sea único. (…)

58. La familia es la unidad fundamental de la sociedad y el medio natural para el crecimiento y bienestar de sus miembros, en particular de los niños (preámbulo de la Convención). El derecho del niño a la vida familiar está protegido por la Convención (art. 16). El termino ´familia´ debe interpretarse en un sentido amplio que incluya a los padres biológicos, adoptivos o de acogida o, en su caso, a los miembros de la familia ampliada o la comunidad, según establezca la costumbre local (art. 5)” (los destacados nos pertenecen)

En virtud de todos los aspectos considerados en este capítulo, -y entendiendo que estamos ante un vacío legal- podemos concluir que sin perjuicio de la posibilidad de recurrir a los mecanismos de la analogía, y sobre todo al interés superior del niño como herramienta de integración de normas, y la normativa de fuente internacional imperante en la materia que ingresa al ordenamiento desde el bloque de constitucionalidad de los derechos humanos, sería conveniente una regulación legal del mismo, a efectos de salvaguardar la autonomía parental y dotar a estas familias de seguridad jurídica. Sobre este aspecto volveremos al finalizar el capítulo siguiente.

IX) CONCLUSIONES:

El presente trabajo tiene como firme objetivo, alentar a todos los operadores jurídicos a debatir, e incitarlos a repensar el derecho de familia, en clave de derechos humanos y de la infancia y de esta forma considerar la posibilidad de reconocimiento de las familias multi o pluriparentales, es decir, aquellas donde más de dos adultos tienen la voluntad de ser considerados progenitores de un niño/a, con todos los efectos jurídicos derivados de tal emplazamiento.

¿Es ello viable en nuestro derecho? ¿O deberían introducirse modificaciones legislativas para poder contemplar esas situaciones?.

Tal como se ha analizado, en algunas legislaciones -muy pocas- se han regulado expresamente situaciones de pluriparentalidad y en varios países, se han dictado fallos favorables a su reconocimiento, aún sin contar con normativa legal habilitante a tales efectos.

Corresponde considerar que nuestro ordenamiento jurídico, al regular los institutos del matrimonio y la unión concubinaria, lo hizo bajo la premisa de la regulación de aquellas uniones de dos personas, observándose, por tanto, que el binarismo está establecido y consagrado en nuestro derecho interno.

Por otra parte, en relación a la filiación, se reconocen en nuestro medio, tres tipos distintos: la biológica, por adopción y la regulada más recientemente, por progenitura jurídica.

De toda la normativa nacional analizada anteriormente se extrae que, si bien no se ha previsto la pluriparentalidad, la misma tampoco ha sido prohibida expresamente, como sí sucede en otras legislaciones (salvo en aquellas hipótesis de adopción plena, no siendo así, respecto de la adopción con efectos limitados, que por el contrario, y como ya reflexionamos, podría servir de fundamento análogo para este tipo de realidades, ya que el el legislador permite que mediante dicho instituto, el niño, niña o adolescente continúe manteniendo los vínculos y derechos filiatorios con sus dos progenitores biológicos, agregándole a su respecto, un nuevo vínculo -filiatorio-, derivado de la adopción -con efecto limitado-, respecto al adoptante. )

Aún de no ser así, encontramos que en países como Argentina, pese a la expresa prohibición de tener más de dos vínculos filiales, -dada por el art. 558 del Código Civil y Comercial que establece que “Ninguna persona puede tener más de dos vínculos filiales, cualquiera sea la naturaleza de la filiación.”-, existen fallos que han amparado realidades de triple filiación, con perspectiva de derechos humanos, mediante la declaración de inconstitucionalidad de la referida normativa y también mediante la desaplicación de la referida norma.

A fin de poder abordar este tema, con miras a una posible adecuación normativa, entendemos que correspondería diferenciar los distintos tipos de situaciones que pudieran plantearse:

Hipótesis en las que a los progenitores biológicos ,se les suman figuras que en forma posterior al nacimiento, han ejercido de manera estable la parentalidad y habiendo generado con el niño/a un vínculo afectivo de padre/madre e hijo. En definitiva, en estos casos, se buscaría dar respuesta y seguridad jurídica a una situación de filiación socioafectiva, que en los hechos, ya se encuentra dada.
Hipótesis en las que existe un plan de vida familiar de vinculación pluriparental, es decir, donde más de dos personas que, encontrándose o no unidos afectivamente, desean poder reconocer a los hijos por ellos planificados, con un proyecto de vida familiar en el que más de dos personas ejercerán el rol parental de crianza. A diferencia de la hipótesis anterior, desde el inicio hay un proyecto de ejercicio de la paternidad por más de dos personas.

De esta manera, juega aquí un papel preponderante el afecto en los vínculos familiares. El tema fue estudiado por Ricardo Pérez Manrique, al analizarlo como elemento estructurante del Derecho de Familia y sostuvo: “La evolución social y las costumbres en el mundo contemporáneo, determinan que los conceptos jurídicos tradicionales para interpretar, clasificar y reglamentar el fenómeno familiar, son insuficientes y han perdido en gran parte aptitud para cumplir sus objetivos (…) Es entonces que se debe partir de la consideración de que ya ni la diferencia sexual, ni la función progenitora, ni siquiera la bilateralidad son suficientes por sí para definir y legislar respecto del fenómeno familiar(…) La consecuencia será que donde haya familia como categoría, deberá reconocerse un núcleo que es titular del derecho de protección y de fomento que se encuentra consagrado por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y por la casi totalidad de las normas constitucionales del planeta…Debe considerarse familia aquél grupo humano donde existe afecto con ánimo de vida común, objetivos y obligaciones compartidos(…)La consideración de la existencia de afecto es así una orientación imprescindible, fundada en principios como el de dignidad humana, no discriminación y de libertad en la forma de relacionarse las personas entre sí.”

Y concluye que: “La familia debe concebirse como ámbito de realización del ser humano y regirse por el principio de la mayor libertad de las formas, debiendo el orden jurídico establecer los requisitos mínimos de legitimidad necesarios para su constitución”. ⁶³

Cabe agregar, en relación al concepto de socioafectividad, que es “el elemento necesario en las relaciones familiares basadas en hechos conjugados en el deseo y la voluntad de las personas que con el tiempo afirman y reafirman los vínculos afectivos que trascienden el aspecto normativo. El aspecto socioafectivo se torna hoy, al lado de los criterios jurídicos y biológicos, un nuevo criterio para establecer la existencia del vínculo parental. Se funda en la afectividad, en el mejor interés del niño y de la dignidad de la persona humana. La filiación socioafectiva no se basa en el nacimiento (hecho biológico) sino en el acto de la voluntad cimentado a diario por el tratamiento y la publicidad encausando, al mismo tiempo la verdad biológica y las presunciones legales. Esta filiación se construye desde el respeto mutuo, de un tratamiento recíproco – de ida y vuelta- como padre e hijo, firmes y conscientes ambos en el conocimiento que realmente son parientes en primer grado entre sí. El criterio socioafectivo se muestra para la determinación del status del hijo como una excepción a la regla de la genética, lo que representa una verdadera “desbiologización” de la filiación haciendo que la relación paterno-filial no sea atrapada sólo en la transmisión de genes cuando existe una vida de relación y un afecto entre las partes (…)

Para que la parentalidad socioafectiva esté configurada debe haber existido- al menos por algún tiempo- la posesión del estado de hijo. La posesión de estado en materia de filiación se refiere a la situación fáctica en la que una persona disfruta del status filiae en relación a otra, independientemente que esa situación corresponda a una realidad legal o biológica. (…) El padre afectivo, sociológico o socioafectivo, es quien ocupa en la vida del niño un verdadero lugar y presencia cumpliendo una función, la función paterna o materna (…) Es la adhesión voluntaria de una persona a un proyecto familiar, independientemente de la sangre.” ⁶⁴

Entendemos que esto no implica desplazar al vínculo biológico, sino que hoy en día, para dar respuesta a las nuevas realidades familiares, se deben de articular los vínculos sociales con los biológicos: la asunción de responsabilidades por un padre socioafectivo, no implica que deba quitarle las suyas al padre biológico.

De la mano de lo anterior, encontramos que en la doctrina se ha señalado a la inoperancia del criterio biologicista a la hora de determinar la filiación: “La descendencia humana -a diferencia de las otras especies- no es sólo biológica sino también emocional y cultural. No sólo el genoma determina la identidad personal; el ambiente familiar, cultural y social tienen una poderosa influencia humanizante y la individualidad y dignidad personal probablemente yace más en su desarrollo único e impredecible.” ⁶⁵

Por otra parte, no debemos olvidar la importancia que se le asigna a la voluntad del niño, niña o adolescente, tal como se desprende de los arts. 32⁶⁶ y 139.2 del CNA. Dicha autonomía será el eje fundamental y deberá prevalecer, cuando se trate del reconocimiento de la paternidad. El será quien fije los límites que tendrá la paternidad socioafectiva.

Y en este punto, consideramos que el Estado no puede tomar la decisión de qué tipo de vínculo es el que deberá predominar sobre el otro, en forma rígida y general, sino que se deberá estar a cada caso concreto y a la voluntad del hijo/a, a fin de preservar y garantizar sus vínculos socioafectivos, su derecho a la identidad (estática y dinámica) y a no elegir entre dos progenitores y en definitiva, su derecho a pertenecer a una familia o familias. En este punto, entendemos que el interés superior del niño debe de funcionar como amplificador de derechos y hacer primar la opción que cumpla con el objetivo de que los niños, niñas y adolescentes alcancen una vida digna y feliz, ejerciendo su derecho a ser escuchados en todo procedimiento judicial o administrativo que los afecte. ⁶⁷

Volvemos a resaltar la relevancia que en nuestro derecho, actualmente, nuestro legislador ya le asigna a los vínculos afectivos significativos que hubiere desarrollado el niño/a, tal como se extrae del art. 139.1 del CNA.

Ahora bien, enfrentados a estas nuevas realidades, nos cuestionamos cómo debe responder el Derecho frente a las mismas. ¿De qué forma se ampararía mejor el derecho de esos niños que crecen en familias que se apartan del modelo binario previsto en nuestra legislación?.

Como sostuvo Agustina Bladilo: “Frente a estas realidades tenemos tres opciones: regular, prohibir o silenciar. La primera nos brindará certidumbre y seguridad jurídica en la determinación de los vínculos entre progenitores e hijos, como así también respecto a sus efectos. Esta opción resulta compatible con el respeto de múltiples derechos -igualdad, libertad, autonomía de la voluntad entre muchos otros- pero sobre todo uno de trascendental importancia para los niños, niñas y adolescentes, como es el derecho a la identidad, que tan fuerte impacta en materia filial. La segunda, no desalentará ni evitará que estas conformaciones familares existan y menos aún que recurran al Estado para pelear por el reconocimiento de sus derechos. Y la última, es sinónimo de desprotección y estigmatización, ya que importa condenar a estas familias a desarrollarse al margen del reconocimiento legal con todo lo que ello implica no solo en términos de ejercicio de los derechos sino también desde un espacio simbólico muy fuerte. (…) Por otra parte, no se han publicado ni conocido estudios con probada evidencia científica que advierta respecto de posibles efectos negativos o perjudiciales para un niño o niña cuya crianza esté a cargo de más de dos progenitores” ⁶⁸

Entendemos que aún a falta de regulación expresa, en virtud de la normativa internacional analizada, podría habilitarse la recepción de la pluriparentalidad, siempre claro está, y tal como manifestamos supra, ello redunde en beneficio del niño, contemplando su interés superior.

En este sentido resultan trasladables las expresiones vertidas por Mariana De Lorenzi en cuanto sostuvo lo siguiente: “La múltiple filiación es de aun mayor complejidad que la propia de todo fenómeno familiar, pues presenta un hándicap respecto de los demás: las normas que se incluyen en los instrumentos internacionales de derechos humanos también son derivación del parámetro heteronormativo y fueron redactadas desde el binomio parental. Ahora bien, si ha sido posible realizar interpretaciones sistémicas para expandir las normas e incorporar a todas las personas y familias independientemente del género y la orientación sexual, lo mismo ocurre con este otro parámetro, que no es sino una consecuencia de aquél. Para ello debemos en primer lugar, situar el análisis en un doble ámbito del derecho: el derecho de las infancias y el derecho de las familias. Desde esta perspectiva y en el afán de garantizar que todos los niños vean resguardados sus derechos, resulta inclaudicable tomar como principio rector y guía en este estudio al interés superior del niño, entendido en la triple dimensión (derecho sustantivo, norma de procedimiento y principio jurídico interpretativo fundamental) que el propio Comité de los Derechos del Niño le reconoce (…)” ⁶⁹

Queda claro que en cualquier caso, el foco estará en considerar los beneficios que podría implicar para el crecimiento y desarrollo de los niños, niñas y adolescentes, el poder sumar personas que asuman las responsabilidades inherentes al ejercicio de los cuidados parentales, y que a su vez, esas realidades sean reconocidas y amparadas por nuestro derecho.

No obstante, entendemos que son varias las interrogantes que podrían plantearse ya sea ante un accionamiento judicial concreto o para una posible regulación legislativa de este fenómeno: la vía procesal a seguir, la posibilidad o no de impugnación del reconocimiento, sobre la limitación o no del número de padres, entre otras. Y para ello, sobre todo al momento de repensar la posible impugnación del reconocimiento de la plurifiliación, nos cuestionamos si la pluriparentalidad podría llegar a encajar dentro de alguno de los tres tipos de filiación recogidos en nuestro Derecho o si de lo contrario, se trataría de un cuarto tipo filiatorio. Naturalmente esta nueva filiación no ingresará en la denominada filiación biológica o por naturaleza, pero sí podríamos recurrir de manera analógica a la técnica de la ficción jurídica que tiene lugar tanto en la filiación por adopción como por progenitura jurídica, teniendo ambas filiaciones, como ya vimos, regímenes particulares en cuanto a la impugnación.

Sin embargo, ello no puede ser óbice para impedir el reconocimiento por parte del ordenamiento jurídico, de aquellas situaciones vinculadas con niños, niñas y adolescentes, que merecen una regulación legal a efectos de amparar sus derechos y así evitar situaciones de desprotección a su respecto.

Por otra parte, desde el punto de vista patrimonial, entendemos que en caso de incorporarse la opción del reconocimiento de otras figuras parentales, se vería ampliada de posibilidad de reclamación en un claro beneficio a los derechos del niño, tal como sucedería por ejemplo con respecto a los reclamos por pensión alimenticia⁷⁰, por derechos sucesorios o incluso por daños y perjuicios derivados del vínculo filial, entre otros.

Reconocemos los beneficios del reconocimiento de la pluriparentalidad en los casos jurisprudenciales relevados a nivel internacional, pero además, hallamos que podrían darse otras situaciones, en las que también podría ser beneficioso para el interés superior del niño dicho reconocimiento, como por ejemplo, en el supuesto en el que un niño, niña o adolescente que es adoptado y luego aparece un progenitor que había estado impedido de comparecer en el juicio de separación definitiva y adopción.

Entendemos que bajo la premisa de que el derecho de familia tiene que abarcar a todas las realidades, y existiendo un vacío legal respecto al tema en análisis -como adelantamos en el capítulo anterior-, sería conveniente una regulación legal de estas realidades, a efectos de brindarles seguridad jurídica a todos los miembros de estas familias, protegiendo muy especialmente los derechos de los niños, niñas y adolescentes.

Esto nos lleva a concluir que deberían darse modificaciones legislativas profundas que prioricen el interés superior del niño y la autonomía de la voluntad de las personas.

En línea con lo que viene de decirse, y un argumento que podría utilizarse a favor de la incorporación del reconocimiento de las situaciones de pluriparentalidad en nuestro derecho, es que en nuestro país un texto legal ya ha autorizado la modificación de la documentación cuando no se adecua a la realidad de la persona. Se trata del art. 6 de la ley 19684 que habilita a realizar la adecuación del nombre o sexo en documentos identificatorios, cuando no coincidan con su identidad de género. Si bien la situación no es análoga ni guarda relación directa con aquella que estamos analizando, lo que destacamos es la voluntad del legislador de dar respuestas a las nuevas realidades que ha de ir amparando y regulando. Entendemos que sería conveniente regular los efectos registrales, en aquellos casos en que la ley lo previera, con la adecuación de los apellidos en los casos en los que se reconozca el ejercicio de funciones parentales de más de dos personas.

Asimismo, tenemos presente que debería de armonizarse todo el sistema normativo, porque las consecuencias excederán a la materia de familia: pensemos, a modo de ejemplo, las proyecciones que podría tener en el sistema de prestaciones del Banco de Previsión Social, en el Fondo Nacional de Salud y lo que tiene que ver con asistencia médica , los seguros, entre otras incidencias.

Finalmente nos cuestionamos, mientras no exista tal regulación: ¿Cómo debería actuar el juez ante estas situaciones? Entendemos que se debería declarar la inaplicabilidad de aquella norma de derecho interno para el caso particular que pueda afectar la efectividad de los derechos en juego “y de esa forma dictar una sentencia expansiva, que son aquellas que se caracterizan por resolver un caso aplicando directamente la Constitución Nacional y los Tratados de DDHH, sin tener que apelar a la declaración de Inconstitucionalidad”. ⁷¹

Y para cumplir con el mandato constitucional de proteger a la familia (art. 40 de la Constitución de la República), consideramos que el magistrado interviniente en el caso concreto habrá de analizar la legislación nacional, la cual, necesariamente deberá armonizar con los principios constitucionales y convencionales como forma de garantizar los derechos fundamentales consagrados en la normativa internacional de rango constitucional: igualdad, dignidad humana, no discriminación, derecho a la identidad personal -estática y dinámica- y el derecho a vivir en familia y a las relaciones familiares-, y teniendo como guía fundamental la satisfacción del interés superior de los niños, niñas y adolescentes. Sólo de este modo, a través del reconocimiento y respeto de la realidad familiar de las personas involucradas, es que podrá garantizarse la tutela jurisdiccional efectiva.

En línea con nuestras conclusiones, encontramos la opinión de Horacio Cassinelli Muñoz, al comentar la Sentencia N° 104 de fecha 28 de abril de 1967, dictada por el Juzgado Letrado de Menores de Primer Turno, respecto a un caso sobre legitimación adoptiva en una hipótesis no contemplada por la ley de aquel entonces. La Jueza Sara Broqua falló entendiendo que: “Deben propiciarse todas las soluciones que permitan el desarrollo de los menores y el alcance de su plenitud en las mejores condiciones físicas, morales y espirituales. La Constitución consagra a la familia como base y núcleo principal de nuestra sociedad” , autorizando la inscripción en el Registro de Estado Civil al niño en cuestión, como hijo legítimo del esposo de su madre natural; extremo no previsto en la legislación de la época.

En el comentario de la referida sentencia, el cual estimamos muy novedoso para su contexto, se sostuvo: “Nuestras consideraciones estarán guiadas por el pensamiento de que el Derecho tiene siempre un fondo de buen sentido y la rigurosidad del tecnicismo jurídico no puede ir contra él. Además, el Derecho debe cumplir siempre un fin social, comprensivo del perfeccionamiento moral, económico y colectivo de la convivencia humana. (…) Se señala que la familia humana posee una raíz biológica, sustentada en la comunidad de la sangre; pero, que también es una realidad afectiva de valor incontrastable. Al lado de la ´paternidad biológica’ se halla la ´paternidad de conservación´. Con ello se da a entender que ´no basta ser padre´, porque la educación es el complemento de la generación. Es firme el pensamiento de que la educación es la parte esencial de la tarea que los padres deben cumplir.” ⁷²

En este contexto, Cassinelli aborda lo que denominó la “Interpretación del Derecho de Familia según los Principios Constitucionales”, y pese a la extensión, estimamos pertinente transcribir algunos de sus fragmentos, que cobran importancia para nuestras conclusiones.

Así, el mencionado autor manifestó lo siguiente: “(…) La sentencia no se ha apartado del derecho positivo buscando una solución que la Juez creyó mejor. Lo que en realidad ha hecho la sentencia anotada es dar una interpretación constitucionalizante de las disposiciones de la ley sobre legitimación adoptiva. Toda la legislación ordinaria, a consecuencia de su rango normativo subconstitucional, debe interpretarse a la luz de la Constitución. Si el sentido natural y obvio de una disposición legal no se ajusta a los principios constitucionales, es no sólo lícito sino debido, que el intérprete violente el texto de manera de adecuarlo a dichos principios. Y cuando ni aún así sea posible construir una interpretación constitucionalmente legítima, debe pronunciarse por la abrogación o por la inconstitucionalidad del texto inadaptable a la Constitución.” ⁷³ Asimismo, analiza el alcance del artículo 40 de la Constitución, señalando con acierto que: “(…) se desprende, en primer lugar, un concepto sociológico, no biológico ni jurídicoformal, de la familia. En efecto, el deber jurídico que se impone al Estado, de velar por la estabilidad de la familia no se refiere a la estabilidad de los vínculos jurídicos atinentes a la organización familiar (matrimonio, filiación) sino -de modo expreso- a los aspectos moral y material. La vigilancia y cuidado del Estado debe dirigirse a asegurar la estabilidad moral y material de la familia. (…) La familia mentada en el artículo 40, pues, no es un árbol genealógico ni una partida de matrimonio, sino una institución social suficientemente activa como para poderla considerar ´la base de nuestra sociedad´: la familia constitucionalmente protegida en su estabilidad moral y material no es la que resulte del examen de registros de nacimientos y casamientos, o de las pruebas de paternidad biológica, sino aquélla que pueda funcionar socialmente, asumiendo el papel básico que el artículo le reconoce. La regulación jurídica de los vínculos conyugal y filiatorio, por consiguiente, debe ajustarse al principio fundamental de que los modos de constitución o disolución de tales vínculos jurídicos han de tender a la obtención o al mantenimiento de núcleos familiares socialmente estables y aptos para cumplir con el cometido consagrado en el artículo 40.” ⁷⁴

A modo de cierre, el mencionado autor expresó: “(…) la legislación atinente al contenido del vínculo filiatorio (patria potestad, etc.) y a los modos de su constitución o disolución, no debe identificar este vínculo con la paternidad biológica, sino que debe darle su sentido de integración del hijo en una institución que pueda cumplir eficazmente los cometidos que le reconoce el artículo 40 de la Constitución. La sentencia anotada ha hecho correcta aplicación de esas normas constitucionales, y si se entendiera que la conclusión judicial no se ajusta perfectamente a la ley, no debe reprocharse ese desajuste a la sentencia, sino a la ley: porque el Juez, voz del Derecho y no sólo de la ley, debe atenerse ante todo a la Constitución, que está por encima de los demás actos jurídicos en el Derecho uruguayo.” ⁷⁵

X) REFLEXIONES FINALES

Si bien resulta innegable la protección que debe recibir -y ha recibido- la familia biológica por parte de la legislación, entendemos que esa protección también debe dirigirse a esas familias que no se encuentran basadas en el estereotipo de binarismo recogido en nuestros textos legales.

Ello obedece a un aspecto que entendemos es trascendental para el mejor desarrollo de los niños, y es la circunstancia de que dicho desarrollo, en muchos casos, no radica solamente en el vínculo biológico, sino que viene dado por quienes ejercen las funciones de cuidado parental respecto al mismo -con independencia de la realidad biológica-. Es así, que el afecto, el respeto por sus derechos, el debido cuidado que merece, pasan a ocupar el punto de partida a fin de garantizarles su interés superior.

Resultan de interés las siguientes apreciaciones: “Actualmente se viene consolidando en la dogmática Ius familista la idea que el estado de filiación se deriva de la comunión afectiva que se construye entre padres e hijos, independientemente de ser parientes consanguíneos originarios. Una prueba de ADN negativa no puede albergar el poder para desmantelar la filiación cuando está probada la existencia de vínculo socioafectivo. La parentalidad no es pura y simplemente un hecho, es una construcción. Desde hace muchos años la doctrina advierte que, a diferencia de los adultos, los niños no tienen un concepto de conexión por la sangre hasta una determinada edad. Para los padres biológicos, los hechos de que han planeado y/o experimentado el embarazo y dado a luz a un niño producen en ellos un comprensible sentido de vinculación con el hijo. Pero esas consideraciones no tienen peso para el niño, que es emocionalmente inconsciente de los acontecimientos que precedieron a su nacimiento. Lo que es efectivamente marcado en su mente son los intercambios diarios con los adultos que cuidan de él. Por fuerza de esas interacciones es que dichas personas se convierten en las figuras parentales a quienes el niño está vinculado. Con respecto a los adultos, es un hecho indiscutible que sólo la concepción y el registro de un hijo no son suficientes para asegurar un adecuado ejercicio de la parentalidad. Las mejores prácticas parentales residen en el respeto por el interés superior del niño y sólo el certificado de origen no impide las historias de maltrato, abuso y ejercicio negligente de las responsabilidades parentales”. ⁷⁶(destacado de quienes suscriben).

En línea con lo anterior, también queremos destacar las apreciaciones de Mariana de Lorenzi: “El legislador debe aclarar qué entiende por padre para luego decidir a quien reconoce legalmente como tal. Si padre es, como parece desprenderse de las legislaciones, quién va a actuar como tal en la vida del hijo, el que va a asumir las obligaciones y responsabilidades por su cuidado, entonces deberá analizar quién es más probable que cumpla dicho encargo.

En definitiva, la cuestión real es si podemos afirmar que existe un lazo entre biología y buena paternidad, si la familia convencional es un ingrediente necesario para una buena calidad parental, y, finalmente, si los padres por intención serían mejores, peores o iguales que los padres biológicos.”

“(…) Por último, se ha dicho que mientras el vínculo biológico no garantiza el amor ni adecuado cuidado del hijo no deseado, si ese niño fue buscado por aquellas personas que se han sometido a tratamientos reproductivos, al menos se puede afirmar que en principio comenzará su vida con unos padres que lo querían y estaban preparados para su llegada. Por supuesto que las intenciones pueden cambiar, los planes y promesas pueden romperse pero entonces ni la biología ni las familias convencionales garantizan una permanente ni perfecta paternidad.” ⁷⁷

Y siguiendo con la línea de razonamiento de estos autores, es que nos cuestionamos, si el hecho de que nuestra legislación solamente acepte el reconocimiento de dos padres, ¿Constituye una garantía de cuidado de los hijos? ¿Puede el binarismo garantizar la verdadera protección de los niños y evitar que sus derechos sean vulnerados? La respuesta negativa se impone, ya que como veremos a continuación, los números indican que NO.

Lamentablemente en este país de poco más de tres millones de habitantes, se han tramitado en los últimos tres años 31.752 procesos debidos a vulneración de derechos de los niños y adolescentes: 11.680 en el año 2019, 10285 en el año 2020 y 9.787 en el año 2021. ⁷⁸

Asimismo resulta ilustrativo el hecho que solamente en Montevideo se inician alrededor de 260 trámites de pérdida de patria potestad por año, de acuerdo con datos obtenidos y proyecciones realizadas por los autores.

Estos números reflejan una triste realidad y nos hacen pensar que el vínculo biológico no garantiza plenamente el desarrollo adecuado de los niños, niñas y adolescentes, para lo cual es imprescindible el afecto y los cuidados necesarios.

¿Por qué negarse entonces a sumar más figuras parentales que asuman responsabilidad respecto al cuidado de los niños?

Por otra parte entendemos que , debe contemplarse asimismo la autonomía de la voluntad de las personas que deciden conformar familias distintas a las tenidas en cuenta por el legislador, así como el respeto de su vida privada, de su dignidad humana, y el respeto del principio de igualdad y no discriminación respecto de esos niños/as que se desarrollan en dichas familias.

En definitiva, como han sostenido Enrique Varsi y Marianna Chaves: “Reconocer la multiparentalidad es legitimar la vida tal como es. Hay personas que viven en una familia monoparental. Hay individuos integrados en una familia de dos padres heterosexuales u homosexuales y, también, hay aquellos que tienen más de dos personas en las funciones de padre y madre (los hijos criados por los abuelos y viven con sus padres). Ninguna familia monoparental es ´menor´ porque solo hay un padre o madre responsable; tampoco ninguna familia biparental es ´mayor´ por tener a ambos padres. Cada tipo de familia, en mérito de su generatriz filial, de la descendencia que genera, nunca debe ser reducida para encajar en un marco que no es el suyo. No podemos encuadrar a las familias en moldes preestablecidos, es necesario conjugar su realidad con una respuesta legislativa acorde con su esencia que es, de por sí, tanto cultural como natural. La filiación, tal como la vivimos, merece un reposicionamiento en el ámbito del Derecho de las familias”. ⁷⁹ Y como agregan los referidos autores: “En un mundo cada vez más marcado por relaciones inestables, por rupturas, dilemas existenciales y emocionales, vínculos líquidos y no garantizados, no podemos permitirnos destruir los afectos, especialmente de los niños y jóvenes. Las disrupciones son y serán parte de la vida de todos los seres humanos, es cuestión de evaluar, siempre y por sobre todo, los mejores intereses del niño.” ⁸⁰

Resulta interesante reflexionar también sobre las conclusiones a las que arribaron Inés Bescós Vera y Sabrina Anabel Silva, quienes han plasmado que: “La pluriparentalidad se construye sobre dos pilares que se retroalimentan en el universo sociojurídico: la voluntad procreacional y socioafectividad. Quizás sea su fusión la columna vertebral para desentrañar la idea de que la correspondencia genética/biológica es el puente entre filiación y el cúmulo de obligaciones y derechos que de ella emanan. Así las cosas, habría que replantearse si el ejercicio pleno del derecho a la voluntad procreacional sin discriminiación alguna, no despliega un abanico de posibilidades que desembocan en el reconocimiento de las realidades filiales tal cual son. Sincerándonos, el ordenamiento jurídico siempre estará pasos atrás de la realidad que pretende regular. Sin duda, la pluriparentalidad es uno de los grandes desafíos que nos espera en el derecho de familias contemporáneo.” ⁸¹

De manera complementaria, y para finalizar, queremos compartir también las reflexiones efectuada por Mariana De Lorenzi en unos de sus trabajos sobre esta temática: “Sucesos como las pluriparentalidades o las prácticas reproductivas domésticas siguen imponiendo desafíos jurídicos que invitan a visitar una y otra vez la CDN y la legislación que la secunda. (…) Con la excelencia y claridad de siempre, Lloveras nos muestra cómo se deben articular todas estas piezas que entretejen la doctrina de la protección integral para brindar una respuesta sistemática y fundada a los casos que se presentan y, en particular, a este tan complejo y sugerente como es el de las familias pluriparentales. (…) El duelo al que desafía es el de repensar el binarismo a partir de la socioafectividad y la autonomía personal desde la cima convencional. Ello exige un respeto reverencial por la coherencia que el legislador ha querido y supo darle a las relaciones personales, sin cerrar los ojos del águila constitucional que mira con agudeza y cuya visión amplia, abierta y renovadora conforme al espíritu del nuevo Derecho de las Familias.” ⁸² La misma autora, en otra publicación sobre la temática, también agregó: “Para finalizar con esta aritmética de la filiación, la felicidad de los niños nacidos en familias pluriparentales depende de la suma de todos los aportes: el amor de los tres o más padres, los derechos que reconozca el legislador y la aceptación de la sociedad”. ⁸³

A modo de cierre entendemos que el Derecho debe reconocer y respetar las distintas realidades de las familias, esto es, la diversidad de formas adoptadas por cada núcleo familiar. Dejar de lado algún actor parental, -persona que pretende ejercer o ejerce el rol parental basado en el afecto- podría constituir una vulneración al interés superior del niño, que se vería privado del reconocimiento de ese afecto y de las responsabilidades paternofiliales que en los hechos, se derivan del mismo, y una violación al mandato constitucional que ordena la protección de las familias.